El derecho a la información es uno de los derechos humanos de mayor relevancia en una democracia, asociado en interdependencia, con el derecho a la libertad de expresión, con el derecho de petición, con el derecho a la participación ciudadana, con el derecho al sufragio, entre muchos otros.

El derecho a la información goza de reconocimiento constitucional de forma explícita en los siguientes dispositivos de la Constitución venezolana de 1999 (solo formalmente vigente). Veamos:

Ante todo, el artículo 28 se refiere a la información nominativa o personal, directamente ligado al derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, en estos términos:

“Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley”.

Como puede apreciarse, ésta norma fundamental versa sobre el derecho de acceso a la información que atañe específicamente a las personas interesadas, tanto en lo individual, como en cuanto concierne a su pertenencia, a título difuso o colectivo, a comunidades o grupos (vecindades, localidades, minorías, organizaciones no gubernamentales, entidades de la sociedad civil, grupos diferenciados de la sociedad, etc.)

En otro ángulo, la información puede versar sobre la persona en sí (datos escolares, situación de salud o tributaria, antecedentes penales, aspectos laborales y curriculares, registros civiles, electorales o de identificación, opiniones políticas o religiosas, historial crediticio, etc.) o sobre los bienes que les pertenezcan (registros de propiedad intelectual o inmobiliarios, datos bancarios y financieros, inversiones, operaciones comerciales, etc.); y constar en registros documentales físicos, fotográficos, videos y bases de datos electrónicos, sin importar por quien ni a iniciativa de quien hayan sido colectados, sean poseídos y usados por las administraciones y demás dependencias públicas (ministerios, administraciones tributarias, seguro social, hospitales, entes financieros, servicios educativos, alcaldías, etc.) o por particulares o entidades privadas (bancos, empresas de seguro, clínicas, universidades y colegios, comercios, partidos políticos, etc.).

Y este acceso incluye conocer la totalidad de los datos pertinentes en posesión del ente involucrado, y muy importante, ser enterado de los motivos o razones de ese almacenamiento, a objeto de poder verificar si el mismo responde a finalidades compatibles con la ley¹ y con las funciones de ese ente; esto para preservar el derecho a la intimidad y asegurar que los datos en cuestión sean solamente los únicos necesarios a los fines legítimos perseguidos.

Así, este derecho contempla que si el interesado encuentra que existen datos erróneos o injustificados, pueda entonces exigir su actualización, corrección o destrucción, incluso por la vía judicial, mediante el ejercicio de un habeas data, que es una acción de amparo constitucional especial.

Finalmente, debe aclararse que ese acceso a la información puede encontrarse excluido excepcionalmente, según indica la norma, según previsión legal, pero recordemos que, acorde con la evolución del derecho internacional de los derechos humanos, particularmente en el marco de los trabajos de Naciones Unidas (y como veremos lo acepta la misma Constitución), en una sociedad democrática los únicos límites posibles al derecho a la información tienen que ver con la investigación penal, con la intimidad de la vida privada y con la defensa nacional.

El derecho a la información en poder de la Administración Pública

Los artículos 141 y 143 de la Constitución, se refieren al derecho a la información especialmente en poder de las administraciones públicas.

El artículo 141, dentro de los principios rectores de la actividad administrativa y al ordenar que la misma se desarrolle al servicio de las personas (no del poder) y con sometimiento pleno a la ley y al derecho, incorpora tres principios de relevancia y en clara interdependencia: el principio de transparencia, el principio de rendición de cuentas y el principio de participación.

El artículo 143, en un contenido que debe ser siempre interpretado de la mano del ya comentado artículo 28, prevé que: “Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad democrática en materias relativas a seguridad interior y exterior, a investigación criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto. No se permitirá censura alguna a los funcionarios públicos o funcionarias públicas que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad”.

Obviamente se manifiesta la interdependencia de este derecho con el derecho al debido proceso (motivación del procedimiento y de la decisión, contradictorio y defensa), con el derecho de petición, con el derecho a la participación, constitucionalizándose la figura del expediente administrativo², y claramente declarándose que el acceso a la información es la regla y la excepción la confidencialidad³.

Continuando con las previsiones constitucionales, ahora desde la perspectiva sectorial o especializada, y en sencillo orden numérico (sin exhaustividad), nos tropezamos con el artículo 58, relativo a la libre y responsable comunicación y al interés superior de niños, niñas y adolescentes⁴: “Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, así como el derecho de réplica y rectificación cuando se vean afectados directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir información adecuada para su desarrollo integral”.

Con el artículo 70, que enumera los mecanismos de participación ciudadana: “Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político: … el referendo, la consulta popular”, elementos que presuponen previa y suficiente información.

Con el artículo 76, sobre la planificación familiar: “Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho”.

Con el artículo 101, en materia cultural: “El Estado garantizará la emisión, recepción y circulación de la información cultural”.

Con el artículo 108, acerca del acceso universal: “El Estado garantizará servicios públicos de radio, televisión y redes de bibliotecas y de informática, con el fin de permitir el acceso universal a la información”.

Con el artículo 110, contentivo de una garantía para el desarrollo económico: “El Estado reconocerá el interés público de la ciencia, la tecnología, el conocimiento, la innovación y sus aplicaciones y los servicios de información necesarios por ser instrumentos fundamentales para el desarrollo económico, social y político del país, así como para la seguridad y soberanía nacional”.

Con el artículo 117, en función de un consumidor informado: “Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno”.

Con el artículo 120, en provecho de las comunidades indígenas: “El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats indígenas por parte del Estado se hará sin lesionar la integridad cultural, social y económica de los mismos e, igualmente, está sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenas respectivas”.

Con el artículo 128, en el ámbito de la protección del ambiente de la ordenación del territorio⁵: “El Estado desarrollará una política de ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas, políticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la información, consulta y participación ciudadana”.

Y, a objeto de evidenciar la enorme trascendencia que la Constitución le da al derecho a la información en una sociedad democrática, debe ser destacado su artículo 337, en materia de estados de excepción, que incluye este derecho dentro de aquellos que no pueden ser restringidos ni siquiera en semejantes extraordinarias condiciones: “El Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, podrá decretar los estados de excepción. … En tal caso, podrán ser restringidas temporalmente las garantías consagradas en esta Constitución, salvo las referidas a los derechos a la vida, prohibición de incomunicación o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles”.

En este punto conviene recordar (para ver el talante autoritario del régimen que gobierna a Venezuela desde 1999), que una de las modificaciones pretendidas con el proyecto de reforma constitucional de 2007 consistía en permitir la restricción del derecho a la información en caso de estados de excepción⁶.

Y ya terminando con nuestro paseo por la Constitución, sin perjuicio de otras normas interesantes por su pertinencia e interdependencia, asumimos que no deben perderse de vista los artículos 57 y 102.

El primero vinculado con la libertad de expresión, como medio de hacer llegar o difundir información: “Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura”.

Y el segundo, consagrador del derecho a la educación, pues sin un receptor bien formado y dotado de espíritu crítico y cuestionador, el destinatario de la información podría hacerse víctima inconsciente e involuntaria de la propaganda política populista y de mensajes comunicacionales de objetivo manipulador, o simplemente de datos ideologizantes o inciertos: “La educación es un derecho humano y un deber social fundamental, es democrática, gratuita y obligatoria. … La educación es un servicio público y está fundamentado en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática …”.

2. Situación real del derecho a la información en Venezuela:

Saliendo del aula de clases en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad Católica Andrés Bello, donde desde la docencia cultivo la reflexión en pre y postgrado sobre derecho constitucional y sobre derechos humanos, y ausentándome también de los salones de las bibliotecas de la investigación jurídica, para entrar en mi otro oficio, el noble ejercicio de la abogacía, puedo afirmar, sin dudar, tras mis casi 34 años de labor profesional en los campos del derecho constitucional, del derecho administrativo, del derecho tributario y del derecho ambiental, que el derecho a la información es sistemáticamente vulnerado por las administraciones públicas del país, en todos los niveles territoriales, y sin que la persona cuente con un Poder Judicial, un juez, que le ponga coto a la arbitrariedad, al abuso, a la injusticia.

Obviamente el anecdotario sería extremadamente voluminoso como para entrar en el detalle, por lo que me serviré de una sentencia para ilustrar esta ignominia denunciada.

Ahora bien, antes de pasar a ese comentario jurisprudencial, me resulta imperioso advertir, precisamente por tener más de tres décadas abogando por los derechos de las personas ante las administraciones públicas y ante los tribunales, que si bien es cierto que la lesión a este derecho humano se ha exacerbado en los últimos tiempos, lastimosamente pude observar que existe una tendencia lamentable y generalizada en el funcionariado público, quizás por falta de formación acerca de la dignidad humana, a menospreciar a la persona y favorecer al poder. Y ojo, esto con independencia de que el funcionario público se encuentre adscrito a una dependencia nacional controlada por quienes gobiernan el país desde hace dos décadas, o a una alcaldía o gobernación controlada por alguna fuerza política opositora. Es pues al parecer un problema idiosincrático del venezolano (insisto, lamentablemente).

De ese modo, es patente como las administraciones públicas no atienden (no reciben, no responden, ignoran) las solicitudes de acceso o exhibición de los expedientes administrativos, y eso incluso desacatando impunemente las órdenes judiciales de remisión al tribunal que conoce de recursos contencioso administrativos y tributarios; resulta patético que el funcionariado público se niegue a dar información vía telefónica o electrónica sobre los procedimientos en curso, a pesar de norma expresa al respecto en la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, o que sencillamente “peloteen” al interesado de dependencia en dependencia cuando el requerimiento se hace en persona; y es ya un lugar común que los colegas y la gente digan que no se pierda el tiempo en ejercer el derecho de petición, pues solamente se obtendrá silencio de parte de las autoridades…, o no será fácil intentarlo por la serie de recaudos que sin base legal exigen, negando la recepción⁷ sin constancia alguna y despreciando la institución del despacho subsanador; y pare usted de contar, muchas veces en desmedro de la contraloría social y el correspondiente deber de rendición de cuentas.

En el pasado cosas así ocurrían, pero existían jueces que con amparos constitucionales o dentro del marco del poder sancionatorio al desacato en cualquier tipo de juicio, o a través de inspecciones judiciales, del poder cautelar u otros medios legales, ponían coto a los abusos, dando eficacia y vigencia real a las normas libertarias constitucionales. Con el paso del tiempo, de la mano de la pérdida progresiva de independencia y de imparcialidad del Poder Judicial, ello cultivado paradójica o tragicómicamente por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asistimos al “requiem” del juez paragua, es decir, al funeral del juez protector de los derechos humanos, con honrosas y muy escasas excepciones de jueces que intentan resucitar su rol constitucional, la mayor parte de las veces sin éxito y a riesgo de perder el cargo.

E idéntica es la situación cuando no se trata de acceso a información pública solicitada por alguien interesado, sino a información que obligatoriamente debe ser difundida por entes públicos en provecho de la ciudadanía en general, como sucede, por ejemplo: a) con la no publicación por el Banco Central de Venezuela de las cifras de la inflación y demás aspectos de la economía; b) con la misma página web del Tribunal Supremo de Justicia, dadas las tremendas complicaciones de accesibilidad a las sentencias (lo cual es absoluto si el interesado se halla en el exterior); c) con el rumbo del país dictado vertical y centralizadamente desde Miraflores, implicando cambios radicales como el del pretendido socialismo, sin que se haya promovido referéndum consultivo alguno; d) con la inconsulta decisión de sustituir a norteamericanos y europeos en nuestras relaciones comerciales tradicionales por rusos, chinos, árabes e iraníes, con implicaciones de orden cultural; e) con la orden de explotación del arco minero del Orinoco sin consulta a las comunidades indígenas afectadas, ni difusión del indispensable estudio de impacto ambiental y sociocultural; f) con la orden judicial de no difundir información sobre el derrame petrolero en un río del Estado Monagas; g) con la obstrucción diversa de medios de comunicación social impresos, el cierre de plantas televisivas y emisoras radiales y la prohibición de canales internacionales de noticias en televisoras por cable; h) con el casi monopolio estatal del internet, la inaccesibilidad a ciertos sitios web y la lentitud programada del acceso general; i) con la groseramente negada crisis humanitaria, sin datos suficientes sobre producción y abastecimiento; … y un infinito listado que superaría con creces la letra “z” y continuaría mucho más allá.

3. El Tribunal Supremo de Justicia no garantiza el derecho a la información:

Evidentemente, la situación esbozada en el acápite anterior es únicamente posible en virtud precisamente de no existir un Poder Judicial que le ponga fin.

Toda esa situación es debida a la forma arbitraria y autoritaria con la que el Poder Ejecutivo maneja a su antojo al país, burlando la Constitución y las leyes (incluso las dictadas por él mismo vía decretos con rango, valor y fuerza de ley), con la complicidad preconcebida del Poder Judicial, cuyo manejo se aseguró con el nombramiento jurídicamente cuestionable a varios títulos de los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, por medio del uso del Poder Legislativo doblegado, es decir, el que controló hasta diciembre de 2015, para luego servirse de esos magistrados para dejar fuera de circulación inconstitucionalmente al nuevo Poder Legislativo de mayoría opositora.

Como prueba de esto que afirmamos, entremos al comentario concreto de la sentencia evocada anteriormente, que para nada es aislada, sino que forma parte de un siniestro grupo de fallos que ponen de manifiesto que ese “tribunal” sirve al poder y no a la persona, a la autoridad y no a la justicia.

Se trata de la sentencia Nro. 00982 de fecha 9 de agosto de 2017, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por la cual se decidió una demanda por abstención incoada por una organización no gubernamental, una entidad de la sociedad civil denominada Asociación Civil Transparencia Venezuela, en contra de la República, por órgano del Ministro “del Poder Popular”⁸ para la Alimentación, en virtud de no haber obtenido respuesta durante un año a sus solicitudes de información acerca del estado de denuncias hechas y ratificadas en tres ocasiones, por medio de los correos electrónicos oficiales denuncias@pdval.gob.ve y atencionsocialista@pdval.gob.ve.

Tales denuncias versaron sobre el “posible i) desvío de alimentos que correspondían a la Sede de PDVAL del Municipio Sucre, del Estado Sucre, para su posterior reventa con sobre precio (…) y ii) desvío de alimentos y reventa con sobreprecio en la Sede de PDVAL del pueblo de Chuspa, Estado Vargas”, y la solicitante en sus ratificaciones “solicitó además información sobre (i) las acciones desplegadas a fin de investigar las denuncias presentadas, (ii) medidas preventivas tomadas en las sedes de los PDVAL mencionados para disminuir la corrupción y (iii) actividades que tiene en su planificación anual dirigidas a abordar las denuncias de corrupción…”.

Lo primero que hace la sentencia es pronunciarse sobre su competencia para conocer de las acciones por abstención ejercidas en contra de un ministro, con fundamento en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Al respecto me limitaré a decir que en mi criterio, siendo el tema la violación del derecho de petición y del derecho a la información, lo que debería haber procedido tendría que haber sido una acción de amparo constitucional y no una demanda por abstención⁹. Pero este no es el lugar ni el momento para entrar en la explicación al respecto, que nos sacaría del tema. En todo caso, de haberse tratado como amparo constitucional la competencia habría sido de la Sala Constitucional y el resultado…el mismo!

De esta forma, continuemos con el análisis de los aspectos pertinentes de la sentencia.

Al pasar el fallo a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda, comienza por dejar constancia de lo acompañado por la accionante a su libelo de demanda, quien dicho sea de paso, evidentemente obró en defensa no de un interés individual sino de un interés colectivo o difuso, tratándose del acceso a información de interés para toda la colectividad, en el campo de la acción de gobierno en la lucha contra la corrupción, además en un sector tan sensible como el de la distribución de alimentos.

Pues bien, la asociación demandante produjo la solicitud de información enviada al Ministro el 2 de marzo de 2016, y las comunicaciones ratificatorias consignadas ante el Ministro el 7 de octubre y el 16 de noviembre de 2016 (¡7 y 8 meses de espera después!). Vale decir que quedó demostrado el hecho pertinente: que se hizo y ratificó una solicitud de acceso a información pública de interés para la colectividad y en poder del ente público requerido. Trasladándose la carga de la prueba acerca de la producción oportuna de la respuesta al denunciado, que al no satisfacerla, prueba a todas luces probado que no lo hizo.

No se aseguró el goce efectivo de los derechos de petición y a la información, al no obtenerse, como se solicitó y quedó demostrado, “una respuesta por parte del órgano que preside en torno a las acciones realizadas para verificar y solventar el posible hecho de corrupción denunciado”; pero del mismo modo en forma interdependiente se lesionó el derecho a la participación y su manifestación concreta de la contraloría social, pues la asociación se había ofrecido con esa información a “unificar esfuerzos entre la institución que usted representa y nuestra organización, en pro de otorgar respuesta y alivio a las situaciones planteadas por los denunciantes que han utilizado la aplicación ‘Dilo Aquí’” y a “participar en la ejecución y control de la gestión pública y contribuir con el fortalecimiento institucional y desarrollo de la sociedad”.

Empero, el “tribunal” de inmediato en su sentencia asume una posición parcializada hacia el poder, olvidando la interpretación acorde con el principio “pro homine” y con el principio “in dubio pro libertas” frente a los que se encuentra constitucionalmente obligado, expresando sin más que “la parte demandante se limitó a denunciar el menoscabo de los derechos de petición y a la información, así como la violación de los principios que rigen la actividad administrativa …; indicando genéricamente -tanto en sede administrativa como judicial- que la información solicitada permitirá “…que la organización participe libremente en los asuntos públicos y que ejerza control en la ejecución de los recursos y gestión de la administración pública, genere propuestas con el conocimiento actual de las actividades desarrolladas por la Administración y promueva la eficiencia de las instituciones del Estado”.

¿Se limitó? Indicando ¿genéricamente?

Si se pide acceso a la información y el requerimiento es ignorado, ¿qué más hay que denunciar aparte de la lesión a los derechos de petición y a la información? ¿Es que ello no es lo suficientemente grave como para obtener la tutela judicial? ¿No es eso el objeto de este tipo de juicio? ¿No es la pretensión que se constate ello y se conmine a responder y otorgar el acceso solicitado?

Por otro lado, si se carece de la información, que es lo denunciado y probado, ¿cómo se pretende que se formulen propuestas concretas y específicas?

Y luego de esta clara muestra de parcialización, pues se critica injustamente al accionante y nunca se llama la atención de la autoridad administrativa remisa sobre su deber de responder y de informar, la sentencia pasa a aplicar la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tildada de vinculante pero a todas luces inconstitucional, por restrictiva del derecho a la información, específicamente la derivada de la sentencia Nro. 0745 del 15 de julio de 2010, la cual supuestamente interpreta el artículo 143 constitucional, para concluir que el derecho a la información no es absoluto, por lo que admite límites: “aun cuando el texto constitucional reconoce el derecho ciudadano a ser informado, determina límites externos al ejercicio de tal derecho, en el entendido de que no existen derechos absolutos, salvo en nuestro derecho constitucional el derecho a la vida”.

Eso es correcto, pues como ya vimos ese dispositivo constitucional evoca límites del derecho a la información, pero cuidado, únicamente “los límites aceptables dentro de una sociedad democrática en materias relativas a seguridad interior y exterior, a investigación criminal y a la intimidad de la vida privada”.

Sin embargo, no obstante ese carácter claramente excepcional y taxativo de los límites en cuestión, concentrados en esos tres campos materiales y de evidente interpretación restrictiva, la Sala Constitucional y, con ella, la Sala Político Administrativa, como se aprecia en la sentencia bajo comentarios, sustituyéndose además al legislador, quien es la autoridad competente para el desarrollo normativo de los derechos humanos, establece “que en ausencia de ley expresa, y para salvaguardar los límites del ejercicio del derecho fundamental a la información, se hace necesario: i) que el o la solicitante de la información manifieste expresamente las razones o los propósitos por los cuales requiere la información; y ii) que la magnitud de la información que se solicita sea proporcional con la utilización y uso que se pretenda dar a la información solicitada”.

En otras palabras, se fijan límites condicionantes del derecho de acceso a la información, violatorios de la Constitución, y que no versan sobre las materias sino sobre los solicitantes y sus intenciones, cuando es obvio que la Constitución reconoce el derecho de acceso a la información sin discriminación alguna a favor de todas las personas.

En ningún momento la Constitución exige que el acceso a la información por parte del interesado pase por decirle a la entidad detentadora de la misma las razones de su petición.

Es un derecho de la persona el estar informada, como parte de su derecho más amplio al desenvolvimiento de su personalidad, y el estar informado es un fin en sí mismo, de lo cual pueden surgir diversos intereses y derivaciones legítimas, además de garantizar el mejor cumplimiento de los deberes constitucionales correspondientes al socialmente útil ejercicio de la ciudadanía. ¿Para qué quiero conocer la inflación acumulada mes a mes de un período anual? ¿El Banco Central de Venezuela puede negarse a informarme si estima que mi interés ciudadano o investigativo o el que sea no es suficiente?

De todas formas, en el caso concreto claramente la asociación peticionante indicó las razones de su solicitud de acceso, afirmando que la información requerida le sería útil para participar en la gestión pública de lucha contra la corrupción y para ejercer la contraloría social.

En igual sentido, la asociación peticionante también argumentó en cuanto a la proporcionalidad entre la información solicitada y el uso que de ella se pretendía.

La satisfacción de ambos extremos fue cumplida por la asociación peticionante, según fue reconocido por la misma sentencia. Sin embargo, a todas luces ello fue ignorado por el “tribunal”, el cual declaró inadmisible la solicitud de acceso a la información formulada por la asociación peticionante, con lo cual mantuvo la violación continuada de sus derechos de petición y de acceso a la información.

Destáquese que en relación al derecho de petición, frente al cual la sentencia reconoce que su lesión fue denunciada en la demanda, no hay revisión ni pronunciamiento alguno, por lo que se asiste a un supuesto de denegación de justicia por “infrapetita” y a la subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y por lo que respecta al derecho de acceso a la información, se aprecia otro supuesto de irrespeto y afectación del derecho a la tutela judicial efectiva, además de por todas las razones de fondo que preceden, por la palmaria violación del deber del juez de motivar su decisión. En efecto, la sentencia simplemente concluye así:

“En el asunto que se examina se observa que la parte actora adujo las razones o los propósitos por los cuales requiere la información y lo que en su criterio, justifica que lo solicitado es proporcional con la utilización y uso que le pretende dar; sin embargo, a juicio de esta Sala, en este caso concreto, lo expuesto por la accionante no cumple con las exigencias establecidas por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en la decisión Nro. 0745 del 15 de julio de 2010, en el sentido de que no se evidencia que lo requerido sea proporcional con el uso que se le pretende dar, motivo por el que no se considera satisfecha la referida exigencia (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 1447 del 15 de diciembre de 2016, caso Transparencia Venezuela vs. Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz)”.

¿“…a juicio de esta Sala…”?

Pues bien que se reservaron la obligatoria exposición de los motivos y fundamentos de tal “juicio”. ¿Por qué lo expuesto por la accionante no cumple las exigencias indicadas? Vaya usted a saber, la Sala no lo dijo. Digamos: la Sala no permitió acceso a informarse sobre sus motivaciones.

Vaya triste paradoja de la opacidad con la que actúa el poder autoritario y antidemocrático, irrespetuoso de la persona, en la Venezuela de hoy.

Notas:

La entrada El derecho a la información, vapuleado por la jurisprudencia del TSJ se publicó primero en Alberto Blanco-Uribe.

En la denominada definición axiomática de Estado, presente en todos los manuales de derecho constitucional, se expresa poco más o menos que el Estado es un ente social que se forma cuando sobre un determinado territorio se establece una comunidad humana que se autoidentifica, se autoorganiza jurídica y políticamente y se somete voluntariamente a un gobierno.

Allí se encuentran las bases del Estado, dentro de la perspectiva del constitucionalismo moderno, que incluyen la idea de Estado de Derecho, autodeterminación y soberanía popular y principio democrático.

Pero en lo que ahora deseamos poner el ojo, sin menoscabo del indefectible respeto y promoción de los derechos humanos, es en el alcance de la palabra gobierno, tal como concebida en tal definición.

En efecto, si en sentido restringido por gobierno suele entenderse el Poder Ejecutivo, o más precisamente su estrato superior, digamos Presidente de la República o Primer Ministro y sus colaboradores inmediatos ministros o secretarios, es lo cierto que en sentido amplio, que es el que nos interesa aquí, la palabra gobierno se empareja con las nociones de poder público (constituido) o de poder político, dentro del espíritu del principio de separación de poderes.

De esa manera, cuando hablamos dentro de los elementos existenciales del Estado, del territorio, del pueblo y del gobierno, estamos comprendiendo el sentido amplio de este último, que lo asimila al poder público constituido, es decir, que tenemos allí al Poder Ejecutivo (gobierno en sentido restringido y administración pública, desde el Presidente de la República o Primer Ministro, descendiendo en la línea jerárquica); al Poder Legislativo (Parlamento. Congreso o Asamblea Nacional); y al Poder Judicial (Corte o Tribunal Supremo de Justicia); para mantenernos sintéticamente dentro de la trilogía clásica del poder público.

¿Qué debe entenderse por «gobierno en el exilio»?

Este breve repaso ha sido menester para poder introducirnos con mejor pie en el fenómeno de los gobiernos en el exilio, ejemplos de los cuales plenan la historia del planeta, particularmente pero no unidamente tras o durante procesos bélicos, guerras internacionales, golpes de Estado y revoluciones de todo signo.

En este orden de ideas, si echamos la mirada sobre la historia mundial y refrescamos nuestros recuerdos, habremos de admitir que la expresión «gobierno tal en el exilio» nos resulta familiar y no nos sorprende en absoluto.

A nuestras mentes vendrán a título meramente ilustrativo, por ejemplo, los casos de los Gobiernos en el exilio de Checoeslovaquia, Polonia, Luxemburgo, Bélgica, etc., durante la Segunda Guerra Mundial por la ocupación Nazi, dentro de los cuales el más conocido es el de Francia, presidido por el General Charles de Gaulle con sede en Londres, de 1940 a 1944; el Gobierno Provisional para una India Libre establecido en Singapur en 1943; el Gobierno de Kuwait en el exilio, con sede en Arabia Saudita tras la invasión iraquí en 1990; el Gobierno de la Segunda República Española en el exilio, ubicado en México y luego en París, entre 1939 y 1977, contra la dictadura franquista; el Gobierno Tibetano en el exilio, conducido por el Dalai Lama en la India desde 1959, por la ocupación china; y tantos casos más, pasados y actuales.

Interesante sería estudiar la situación del gobierno de Venezuela entres 1811 y 1824, desde la declaración de independencia y hasta la batalla de Carabobo que la consolidó, que estuvo itinerante dentro de espacios temporal o definitivamente liberados durante la guerra, pero que también operó desde Haiti, Jamaica y otros lugares, teniendo el reconocimiento, al menos, de Inglaterra y de Francia.

Podemos observar que el denominador común radica en tratarse de grupos políticos con la suficiente fuerza como para proclamarse y ser tenidos por sus connacionales como el poder legítimo de su país, pero sin capacidad real de ejercer el control sobre los territorios que les corresponden, generalmente gobernados de facto por ocupaciones extranjeras o por regímenes autoritarios nacionales, que se instalan y funcionan en otros países, con cierto y no desdeñable reconocimiento internacional, y con el objetivo algún día de regresar y ejercer el poder de manera legítima.

Ahora bien, si juntamos el tema práctico de los gobiernos en el exilio con la idea teórica de gobierno con cuyo análisis iniciamos estas líneas, podemos observar que en la casi totalidad de los casos los gobiernos en el exilio son entidades políticas que se asocian con la noción de jefatura de Estado, por lo que suelen reducirse al sentido estricto de la palabra gobierno, siendo entonces Poderes Ejecutivos. Así, quienes los dirigen, sean presidentes, reyes, jeques, etc. aspiran y logran ser tenidos como los representantes legítimos y legales de sus respectivos Estados, es decir, ser vistos como los jefes de Estado correspondientes.

Pero, ¿acaso eso significa que no pueden existir gobiernos en el exilio que sean gobiernos en sentido amplio? Es decir, no puede un gobierno en el exilio estar integrado por las tres ramas clásicas del poder público? Ante todo aclaremos que si se trata de una monarquía absoluta la que se encuentra «gobernando» en el exilio, al concentrar todas las funciones estatales tendríamos allí, aunque con eficacia relativa, también a los Poderes Legislativo y Judicial (caso Kuwait por ejemplo).

Asistimos a un gobierno en el exilio de carácter democrático, lo cual exige una separación orgánica e institucional del poder en sus tres ramas clásicas, lo más probable es que, dentro de los límites de su menguada eficacia y jurisdicción, las funciones legislativa y judicial sean asumidas por el Poder Ejecutivo por alguna derivación de la figura de estados de excepción y la noción de estado de necesidad. Aunque obviamente no se excluye que bien puedan establecerse en el exilio bien separadas las tres funciones estatales con sus estructuras organizativas diferenciadas, pues conceptualmente nada se opone a ello.

Por tanto, lo que cabe en este momento preguntarse es si es posible que en lugar de un gobierno (en sentido estricto o en sentido amplio), lo que este en el exilio sea un Poder Legislativo o un Poder Judicial, es decir, un Parlamento o una Corte o Tribunal Supremo de Justicia.

El sustrato indispensable para poder avizorar semejante escenario, no podría ser otro que aquel en el cual quien ejerce el poder efectivo en el territorio del país afectado es el Poder Ejecutivo, o gobierno en sentido estricto, y lo hace en condiciones de autoritarismo e incluso de totalitarismo, violentando la Constitución en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, usurpando o tornando nugatorias las competencias de los órganos legislativos y judiciales, menoscabando la autonomía e independencia de esas ramas del poder público, cuyos representantes legítimos se verían así compelidos, incluso en protección de su libertad y de su vida, a asilarse o refugiarse en otro país, pero que sin reducirse a la protección privada de sus personas, optan por establecerse en colectivo como Poder Legislativo o Poder Judicial en el exilio, bajo las mismas condiciones exigidas por el derecho internacional a un gobierno tradicional en el exilio, dentro de las cuales destaca la del reconocimiento de otros Estados acerca de su legitimidad.

En este sentido podemos observar la situación del Parlamento Tibetano en el exilio, instalado en la India como el gobierno tibetano (ejecutivo), y cuyos miembros son electos por los tibetanos que se encuentran en el exterior. E igualmente la del Parlamento Kurdo operando en Bélgica desde 1995. Y por supuesto las terribles vicisitudes del Medio Oriente y las peripecias para volver a reunir al Parlamento Palestino en el exilio.

Y ¿qué decir de un Poder Judicial en el exilio? Nos referimos, insistimos, a un Poder Judicial aisladamente considerado.

Pues lo primero que al parecer es un hecho, quizás por cuanto a diferencia de los órganos ejecutivos y de los órganos legislativos, los tribunales han de actuar con miras exclusivas en el derecho sin ser entidades de carácter político, es que se trata de una circunstancia sin precedentes, al menos hasta este año 2017, como veremos.

No obstante recordemos que ello es perfectamente posible, desde la perspectiva teórica, por cuanto el Poder Judicial, en conjunto con el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, integran la idea de gobierno en sentido amplio, el cual puede estar totalmente en el exilio, o incluso en solo alguna o algunas de sus ramas tradicionales.

Así, si el Poder Judicial, particularmente en cuanto concierne a las altas cortes de justicia, Cortes y Tribunales Supremos de Justicia, ha solido en la historia ser confiscado y usurpado por los regímenes autoritarios, a fin de convertirlos en órganos de represión y control político de la sociedad, de modo de amedrentar a los opositores, adversarios y disidentes, como lo hemos visto a lo largo de la historia, con personajes que olvidando la razón libertaria de ser de un juez, terminan siendo sumisos y complacientes colaboracionistas del dictador o grupo opresor en el poder, como el Tribunal del Imperio durante el Tercer Reich alemán, entre otros muchos, no es inconcebible que personas que entiendan su rol de juez como protectores de los derechos humanos y garantes del Estado de Derecho, legítimamente constituidos, enfrentados a un Poder Ejecutivo autoritario que pretenda manejar a la Corte o Tribunal Supremo de Justicia a su antojo, o usurpar sus funciones con peligro para sus vidas y libertades, migren y se instituyan en el exilio.

El Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en el exilio

En este orden de ideas el tema no solamente es posible desde el punto de vista teórico y conceptual, como lo hemos argumentado, sino que se ha tornado en una realidad en la ocurrencia, en la situación venezolana actual.

En Venezuela hay un Poder Judicial cautivo, sin la independencia constitucionalmente prevista en garantía de las libertades y los derechos humanos de las personas, integrado por jueces que en su gran mayoría no son titulares, sino temporales y provisorios, sin carrera ni estabilidad, herramienta represiva del régimen autoritario enquistado en el Poder Ejecutivo, mediando la actuación arbitraria de las personas ilegítimamente designadas en diciembre de 2015 como magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, sin cumplir el procedimiento constitucionalmente previsto por parte de la legislatura saliente progobierno, y sin llenar los requisitos mínimos para ser magistrados, estando vinculados ideológicamente con el gobierno, con menoscabo de las garantías constitucionales del juez independiente, imparcial y natural.

Lo que precede, lejos de ser una opinión personal, es un hecho evidenciado por la serie de sentencias jurídica y éticamente cuestionables dictadas particularmente por las Salas Constitucional y Electoral, durante 2016 y 2017, que han irrumpido contra el principio de separación de poderes y la soberanía popular, al inventar un fantoche mal denominado «desacato», aplicado al Poder Legislativo derivado de la elección de diciembre de 2015, con mayoría calificada opositora, privando a la Asamblea Nacional de sus facultades constitucionales con evidente usurpación de poder, todo al servicio del gobierno autoritario¹.

Frente a ese estado de cosas la Asamblea Nacional decidió ejercer sus facultades constitucionales de designación de los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, luego de declarar nulo el procedimiento amañado indicado, cumpliendo a cabalidad con el iter debido y recayendo los nombramientos en personas aptas, con los requisitos constitucionales y legales para ser magistrados, y sin dependencia o militancia partidista, y el gobierno autoritario ripostó anunciando que encarcelaría a elegidos, y efectivamente privando de la libertad a cuantos pudieron, pues los demás se han repartido entre quienes están en la clandestinidad en el país, y los que lograron migrar y asilarse. Previamente el gobierno había hecho que su Tribunal Supremo de Justicia títere dictara la sentencia Nro. 545, pretendiendo anular el proceso de designación.

De este modo, los magistrados entonces claramente legítimos, no solo por reunir sin ambages los requerimientos para ello, sino particularmente por haber sido designados siguiendo a cabalidad el procedimiento previsto en la Constitución y en la ley para ello, y por la autoridad que corresponde, no únicamente desde el ángulo del derecho, sino también desde la consideración política, por tratarse de la nueva mayoría calificada surgida del proceso electoral legislativo de diciembre de 2015: la Asamblea Nacional instalada para la actual legislatura que va de 2016 a 2020, decidieron, en salvaguarda de sus vidas y de su libertad, salir a como fuera lugar del país e instalar, quizás por primera vez en la historia planetaria, el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en el exilio.

Y como hemos visto, el elemento más importante a tener en cuenta, en lo que toca a su viabilidad y eventual eficacia de sus decisiones, más allá del romanticismo que el hecho en si implica en cuanto a la lucha del ser humano por reconquistar la libertad de su pueblo, reimplantar la autodeterminación popular y restablecer el gobierno legítimo y democrático del país, es que la iniciativa ha tenido apoyo y reconocimiento internacional, tanto por la Organización de Estados Americanos (OEA) como por una serie de Estados.

Recordemos: más de 50 países rechazan la asamblea constituyente y declaran al gobierno fuera de la democracia; países asilan magistrados designados constitucionalmente por la Asamblea Nacional; USA y Unión Europea dictan sanciones económicas a altos funcionarios; Mercosur suspendió a Venezuela; Alto Comisionado ONU para los DDHH exhortó finalizar las detenciones arbitrarias; etc. Destaquemos la Declaración de Lima del 8 de agosto de 2017, condenando la ruptura del orden democrático y especialmente respaldando la Asamblea Nacional democráticamente electa, suscrita por Argentina, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay y Perú.

Primera y trascendental sentencia desde el exilio

Dos fechas centrales marcan el inicio de este Tibunal Supremo de Justicia en el exilio. Primero la del 21 de julio de 2017, día en el cual, con el apoyo decisivo del ente que tiene a su cargo velar por el respeto hemisférico de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre² de 1948, que es la Organización de Estados Americanos, se instaló oficialmente en esa sede en la ciudad de Washington, Estados Unidos de América, el Tribunal Supremo de Justicia de Veneauela en el exilio.

Y luego, la del 25 de octubre de 2017, día en que el Tribunal Supremo de Justicia de Veneauela en el exilio dictó su primera sentencia, expediente Nro. 0001/2017, en Sala Constitucional y con ponencia del Magistrado Miguel Angel Martín Tortabu, por medio de la cual se anularon por violar la Constitución los Decretos Nros. 2.830 y 2.832 del 1 de mayo de 2017, por los que «quien funge como» Presidente de la República convocó un proceso nacional constituyente y designó una comisión de elaboración de las bases comiciales, y se declaró la ineficacia de la Asamblea Nacional Constituyente de facto y la de todos sus actos, por estar incursa en fraude constitucional; se activa la resistencia y la desobediencia pacífica del pueblo llamando al desconocimiento de la tal asamblea; y, se insta a la Sala de Casación Penal a determinar las responsabilidades que correspondan a quienes han participado en este fraude; mientras se convoca el apoyo internacional.

Se trata entonces de un fallo judicial de extraordinaria trascendencia, a pesar de que para algunos no tendría efecto jurídico³, con base en la idea de que para la validez legal de sus actuaciones el ente en cuestión ha de obrar dentro del territorio nacional y cumpliendo ciertas formalidades legales. Sin embargo, a nuestro juicio se trata de extremos aplicables en condiciones de normalidad que no pueden estirarse a supuestos como estos, en los que podríamos hablar de estado de necesidad y, por ende, de no exigibilidad de otra conducta, pues de lo contrario esas personas pondrían sus vidas y libertad en peligro, sin olvidar que se deben al mandato otorgado constitucionalmente por el representante legítimo del soberano, dentro de un marco además de justicia sin formalismos inútiles. Ésta, asumimos, es la interpretación más cercana a la vigencia del principio pro homine.

¿Acaso de estar en el país, instalándose en la clandestinidad, sus decisiones serían eficaces? Pues a nuestro criterio no es de validez sino de eficacia de lo que se trata.

Entonces habría que cuestionar a la historia y a la actualidad y preguntarse si fueron eficaces las decisiones del Gobierno de Francia en el exilio entre 1940 y 1944, o si son eficaces las decisiones del Dalai Lama o del Parlamento Tibetano en el exilio desde 1959 y hasta hoy en día.

Duda no cabe que esas decisiones lo han sido y lo son, aunque dependiendo de las circunstancias las consideraciones sobre eficacia han de estudiarse casuísticamente. Además, no porque una decisión de una autoridad legítimamente constituida (acorde a las condiciones respectivas) no pueda ejecutarse compulsivamente de forma inmediata, resulta por ello menos eficaz o sin eficacia alguna, pues todo dependerá de la evolución de los hechos, hasta el momento en que se recobre la libre autodeterminación popular, se restablezca la democracia y las nuevas autoridades hagan ejecutar las decisiones pendientes.

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