Improponible (o indeseable para el poder) la petición de desacato contra SENIAT

En una sentencia de fecha 19 de noviembre de 2013, usada aqui como ejemplo ilustrativo de tantas otras de contenido similar, anteriores y posteriores, dictadas por la Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a diversos contribuyentes agentes de retencion en calidad de patronos laborales en litigio contra resoluciones confirmatorias de actas de retenciones del Servicio Nacional Integrado de Administracion Aduanera y Tributaria (SENIAT), se ha podido apreciar lo siguiente:

En ese caso una empresa del Estado, C.V.G. BAUXILUM, C.A. (antes C.V.G. INTERAMERICANA DE ALÚMINA C.A. C.V.G. INTERALUMINA), se vio objeto de un reclamo fiscal de la Division de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Region Guayana, que estableció a su cargo la obligación de pagar una cantidad por concepto de retenciones no efectuadas, diferencia de retenciones realizadas por un porcentaje inferior, sanción de multa e intereses moratorios, en materia de impuesto sobre la renta para determinados ejercicios fiscales.

Habiendo sido incoado el recurso contencioso tributario, el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, so pretexto de no estar reunidos los dos extremos de la apariencia de buen derecho (“fumus boni iuris”) y del peligro de daño de difícil reparación (“periculum in damni”). A ese efecto, el tribunal ignoró pronunciarse sobre el primer punto alegando que al no estar probado el segundo no era ello necesario.

Tal situación motivó a la empresa afectada a apelar, lo cual le resultó favorable en la sentencia ahora comentada, pues la alzada asumió que el segundo extremo estaba cumplido y también el primero, que es el que nos resulta aquí de interés, conclusión a la que llegó el Máximo Tribunal fundamentado en que si el reparo se debió a que la empresa contribuyente en su carácter de agente de retención, no había incluido en la base de la retención los pagos a los trabajadores por concepto de bono vacacional y vacaciones, aparece obvio entonces que se habría violado el criterio interpretativo del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, contenido en la sentencia Nro. 301 del 27 de febrero de 2007, caso: Adriana Vigilanza García y otros, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “estableció el régimen impositivo aplicable a la renta de las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial; además, se precisó el alcance de la noción de salario normal a los efectos del cálculo de los impuestos y contribuciones parafiscales que gravan ingresos derivados de la relación laboral, según lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997”.

En otras palabras, toda vez que la Sala Constitucional ha decidido que el bono vacacional y las vacaciones no forman parte de la base de retención del impuesto sobre la renta de las personas naturales trabajadoras, los patronos agentes de retención no deben practicar retención sobre esas partidas y el SENIAT no puede reparar ni sancionar a quien así se haya comportado. Este ha sido el criterio en múltiples sentencias interlocutorias como esta, pero también definitivas, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el evocado criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional.

Tanto resulta esto claro y asentado para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en su sentencia del 2 de agosto de 2016, con ocasión de una acción popular de inconstitucionalidad ejercida por Reynaldo Guilarte Lamuño, contra el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2014, por implicar una reedición en ese punto de la Ley de 2007, no obstante haberla declarado inadmisible en razón de la cosa juzgada, le dio ocasión de recordar y ratificar el contenido interpretativo vinculante de su referida sentencia Nro. 301 del 27 de febrero de 2007, y su aclaratoria a que se contrajo su sentencia Nro. 390 del 9 de marzo de 2007, del siguiente modo:

“… esta Sala observa que la norma en referencia fue reeditada, toda vez que mediante la publicación del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta, … de 2014, volvió a cobrar vigencia en su forma original, esto es, en el mismo sentido que había sido plasmado antes de la interpretación e integración realizada por esta Sala mediante decisión N° 301 del 27 de febrero de 2007, al punto que conservó el mismo número –artículo 31- y en su contenido incluyó conceptos que ya habían sido objeto de interpretación e integración por parte de esta Sala, tales como: enriquecimiento neto, contraprestación regular, contraprestación accidental.

Asimismo, es importante destacar que en el año 2015, se produjo una nueva reforma al referido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta, … de 2015; no obstante, en dicha reforma también fue reeditada la norma aquí analizada, sin sufrir ninguna alteración; manteniendo en tal sentido el mismo contenido.

…omissis…

Por consiguiente, es evidente que la norma impugnada (contenida hoy en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Impuesto sobre la Renta 2015) fue objeto de interpretación e integración por esta Sala, en virtud de lo cual dicha labor interpretativa e integradora desarrollada en la sentencia N° 301 del 27 de febrero de 2007, se encuentra investida de la autoridad de la cosa juzgada, por cuanto la misma a pesar de haberse realizado conforme al otrora Parágrafo Segundo y Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicable en razón del tiempo), hoy igualmente encuentran sustento en el supuesto normativo previsto en los artículos 104, segundo aparte, y 107 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras de 2012, toda vez que dicha norma fue concebida por el legislador en los mismos términos.

…omissis…

Asimismo, al haberse constatado la reedición del artículo 31 tanto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta, … de 2014 como en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta, … de 2015, esta Sala Constitucional, como extensión y aplicación de la cosa juzgada existente en el presente asunto, ratifica el fallo judicial contenido en la decisión N° 301 del 27 de febrero de 2007 y su aclaratoria, respecto de la interpretación e integración del referido artículo 31, toda vez que dicha interpretación e integración al día de hoy encuentra sustento en el supuesto normativo previsto en los artículos 104, segundo aparte, y 107 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras de 2012. Y así se decide”.

Es entonces un hecho irrebatible que, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto concierne ello a las reformas de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2007, 2014 y 2015, en concordancia respectivamente con la Ley Orgánica del Trabajo y con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, es la idea de salario normal y no la de salario integral la que ha de tomarse en cuenta como base de las retenciones de impuesto sobre la renta de los asalariados, quedando entonces por fuera los rubros de bono vacacional y vacaciones, entre otros.

No obstante ello, a pesar de estar frente a una jurisprudencia por demás pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con diez años en la historia judicial tributaria del país, que goza por si tal cosa fuera poco de carácter vinculante, las autoridades del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) han continuado de manera persistente e impune a contradecir ese mandato judicial obligatorio, formulando sistemáticamente reparos y sancionando a patronos agentes de retención, por no incluir conceptos del salario integral en la base de las retenciones a los contribuyentes trabajadores asalariados.

Frente a esa situación, y visto que la actitud del SENIAT ha sido la de continuar con su criterio incluso en ese último caso, el mismo accionante Reynaldo Guilarte Lamuño, e igualmente en su momento José Cliver Duque Duque, presentaron escritos en ese expediente, con este pedimento:

“…, con base en lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia … solicito que abierto el procedimiento para determinar si la conducta asumida por el SENIAT en la nota de prensa publicada en su página web en fecha 12 de enero de 2017, puede ser considerada como un desacato de la sentencia dictada en la presente causa. Por lo tanto, para el supuesto que se considere que el SENIAT incurrió en desacato de la sentencia dictada en el presente juicio, solicita[n] que la multa prevista en el artículo 122 de la LOTSJ sea impuesta en la persona del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario …

…omissis…

… que se ordene al SENIAT publicar un Comunicado en su página web y en un medio de comunicación social de circulación nacional, en el que el SENIAT reconozca el criterio establecido en la sentencia N° 673 dictada por la SC del TSJ en fecha 2 de agosto de 2016”.

En respuesta a esos requerimientos fundados, como en ellos se indica, en el derecho a la ejecución de la sentencia, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 constitucional, la Sala Constitucional dictó la sentencia del 9 de noviembre de 2017, en la cual, sorpresivamente (¿?) declaró improponibles ambas solicitudes, con esta cuestionable argumentación. Veamos:

“…a pesar de que esta Sala Constitucional ha dado respuesta oportuna a la acción interpuesta …luego de haber sido dictada sentencia definitiva, el referido ciudadano continúa realizando reiteradas peticiones en la presente causa, en la que, como ya se explicó anteriormente, lo que hizo fue ratificar el fallo judicial contenido en la decisión dictada por esta Sala bajo el n.° 301 del 27 de febrero de 2007 y su respectiva aclaratoria, al haberse constatado la reedición del artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta … de 2014 y del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta, … de 2015, en consecuencia, no se estima necesario volver a ordenar su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y mucho menos multar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por presuntamente incurrir en desacato, cuando dicho fallo no emitió una orden específica al referido órgano tributario.

…esta Sala aprecia que lo peticionado… excede de las facultades de esta Sala, ya que después de pronunciada la sentencia carece este órgano jurisdiccional de una nueva facultad decisoria, salvo que se trate de la aclaratoria o ampliación del fallo -que no fue lo solicitado por el actor- (cfr. artículo 252 del Código de Procedimiento Civil)”.

Al leer esta sentencia surgen de inmediato estos interrogantes:

1.- Saben los magistrados que efectivamente el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a la ejecución de lo decidido? (artículos 26 y 253 constitucionales).

2.- Si lo saben, primero, por qué obviaron toda referencia a esa circunstancia? Y segundo, si la ejecución es evidentemente posterior al fallo, cómo es que se afirma que el tribunal después de dictada la sentencia sólo puede aclarar o ampliar lo decidido, cuando está en sus manos y atribuciones asegurar la ejecución de lo acordado?

3.- Cómo pueden en justicia afirmar los magistrados que no se emitió una orden específica al SENIAT en cuanto a que no puede reparar y sancionar retenciones hechas solo sobre el salario normal, cuando se trata de una interpretación vinculante? No es vinculante para el SENIAT?

4.- Si esa interpretación no es vinculante para el SENIAT, entonces qué utilidad tiene en el sistema de justicia? Cómo podría aceptarse que se habría así administrado justicia?

5.- Si es vinculante para los agentes de retención, entonces cómo podría el SENIAT repararles y sancionarles si la cumplen? Lo mismo si es vinculante para los contribuyentes.

6.- Por último, si es vinculante para los jueces, acaso se administra justicia cuando un juicio contencioso tributario tarda en promedio de 5 a 10 años en llegar a una sentencia definitiva?

Es evidente que el sistema jurídico debe propender a la prevención de los perjuicios y en ello destaca el principio constitucional de seguridad jurídica.

Contribuyentes, agentes de retención y SENIAT han de saber a plenitud el alcance de las normas que los rigen y apegarse a ellas so pena de sufrir consecuencias jurídicas y eventualmente dentro de ellas sanciones.

La persona tiene el goce de la libertad asegurado en su mas amplio alcance, y dentro de ello destaca el principio de buena fe asociado al principio de confianza legítima, en el entendido de que las autoridades administrativas se han de ceñir al principio de legalidad y de sometimiento pleno a la ley y al derecho, estando al servicio indiscutible de las personas.

En este caso estamos en presencia de una norma jurídica, conformada por un dispositivo legal investido de una única interpretación posible vinculante para los operadores jurídicos de su campo de regulación, que son los contribuyentes asalariados, los agentes de retención patronos y la administración tributaria, de modo que cualquiera de ellos que incumpla la ley debe correr con las consecuencias.

Y como en este caso, como dijimos, se trata de una norma legal investida de una única interpretación vinculante de carácter judicial, su desobediencia podría hacer pensar en la posibilidad de estar en presencia de un desacato.

Sin duda, los magistrados de la Sala Constitucional usaron el subterfugio de declarar esa invención denegatoria de justicia de la pretendida improponibilidad, so pretexto de no tener atribución para pronunciamiento alguno luego de dictado el fallo y que en todo caso nada se había ordenado al SENIAT, precisamente para eximirlo de la obvia circunstancia en la que se encuentra el organismo tributario desde hace 10 años, de desacatar (oh, perdón!), desobedecer, desatender, ignorar, menospreciar, despreciar, desdeñar, incumplir, desconsiderar, irreverenciar, irrespetar, tener a menos, olvidar o cualquier otro verbo de claro entendimiento de la situación, la interpretación hecha por el “máximo y último intérprete de la Constitución”. Oh, magnífica impunidad!

Y comoquiera que el tratamiento dado a la Asamblea Nacional no ha sido el mismo, pues la Sala Constitucional no ha tenido escrúpulo alguno en declarar al órgano legislativo en desacato (no luego de 10 años sino en cuestión de días o semanas), asistimos de ese modo a un supuesto de discriminación, una falacia y una patente inconsistencia e incoherencia argumentativa, que evidencia el favoritismo de los magistrados hacia el poder, la autoridad, más allá de los principios jurídicos que pretenden – dicen – defender, en detrimento de las personas, a la tutela de cuyas libertades se deben.

Claro, seguro consideran esos magistrados que es más fácil – conveniente – legislar, aprobar el presupuesto nacional y nombrar funcionarios, pues asumen – usurpan – las atribuciones de la Asamblea Nacional, que recaudar tributos y fiscalizar contribuyentes, toda vez que se niegan a aplicar al Poder Ejecutivo la misma doctrina – cuento – del desacato, desproveyéndolo de sus facultades constitucionales en el ámbito de la administración de la hacienda pública nacional.

Por supuesto que lo del desacato no es propiamente aplicable a entes públicos, más allá de las consecuencias sancionatorias para los funcionarios responsables, sin jamás poderse justificar la constitucionalmente proscrita usurpación de funciones. Pero hemos querido denunciar estos bochornosos hechos.