Retener y enterar (otra vez) para poder deducir.


La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó la sentencia Nro. 933 de fecha 3 de agosto de 2017, declarando con lugar la apelación hecha por el SENIAT, en relación con un recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente DACREA APURE, C.A. Dicha sentencia es visible en http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/agosto/201928-00933-3817-2017-2017-0300.HTML

Se trata de otra ocasión en la cual ese tribunal evidencia su carácter estrictamente fiscalista, separándose de su rol fundamental, como garante de la constitucionalidad de los actos del poder público y del respeto de los derechos humanos.

El caso en cuestión consistió en un reclamo fiscal que estableció la no deducibilidad de gastos, no porque los egresos no fuesen normales y necesarios para la producción de la renta, sino en razón de que la contribuyente no había practicado la retención del impuesto sobre la renta o había enterado fuera de plazo reglamentario lo retenido.

El argumento utilizado por los funcionarios tributarios (perdón, por los magistrados) ya es casi un lugar común:

«…la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagador de egresos, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observada por el o la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más, que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los requisitos de admisibilidad que de manera concurrente establece la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable en razón del tiempo, a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción».

Ahora bien, sin dejar de observar que técnicamente la deducción del gasto, a los fines de la determinación de la renta neta, no es un «beneficio fiscal» (oh ignorancia infinita), ocurre que pretenden dar aplicación irrestricta a una norma legal, en concreto la del parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, cuya inconstitucionalidad tuve oportunidad de desarrollar en un artículo de investigación intitulado Inconstitucionalidad del artículo 78, parágrafo 6° de la Ley de Impuesto Sobre la Renta”, publicado en la Revista de Derecho Tributario, Nro. 82, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Caracas, enero-febrero-marzo 1999.

Allí pude demostrar la inconstitucionalidad aludida a la luz de la Constitución de 1961, siendo el alegato idéntico en cuanto concierne a la Constitución de 1999. Veamos:

Desde el punto de vista del derecho tributario sustantivo, para la determinación de la renta neta, sintetizando, es menester deducir de la renta bruta los gastos efectivamente realizados en el país, que se prueben como normales y necesarios para la producción de la renta en relación de causa-efecto, según la costumbre del giro en la actividad económica de que se trate.

Pero lo que resulta aquí relevante es que la razón de ello estriba, por una parte, en que el hecho imponible es la obtención de renta (no de meros ingresos), y por la otra parte, que si con este tributo se llegara a gravar lo que sen el principio de realidad económica es egreso, se violaría el principio constitucional de capacidad contributiva, se menoscabaría la prohibición constitucional de tributación confiscatoria, y con ello se daría al traste con derechos humanos interdependientes, según los casos, como lo son el derecho a la propiedad, el derecho a la integridad del patrimonio, el derecho a la protección de la familia, la libertad económica, entre otros.

Y es así, pues si se sustrae de la columna del egreso (deducible) una suma de dinero, ella no desaparece de la contabilidad, sino que automáticamente la misma va a engrosar la columna del ingreso, y con ello aumenta la base imponible del tributo, generando más impuesto a pagar, solo que calculado sobre el gasto y no sólo sobre la renta neta.

Cabe destacar que estos extremos no fueron para nada considerados por la sentencia comentada. Lejos de eso, ignorada la Constitución, se asumió un criterio legalista y exegético, que sin precisar su subordinación al orden constitucional y a los derechos humanos, se limitó acomodaticiamente a señalar que la ley (en el dispositivo mencionado) incluye dentro de los requisitos de la deducibilidad del gasto, la retención y el enteramiento oportuno.

Los jueces están obligados a preferir la Constitución a la hora de decidir, al grado de estar facultados para desaplicar las leyes contrarias a los principios constitucionales. No en balde los verdaderos jueces son los custodios de la libertad.

Basarse de esa forma en lo que dice la ley en un dispositivo aislado, solamente para favorecer al detentador del poder, no es ético.

Olvidan el cuarto mandamiento del abogado (Eduardo Couture): «Lucha. Tu deber es luchar por el derecho: pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia».

Sería prudente leer la gran novela de Víctor Hugo, «Los Miserables», a ver si entienden de la mano de Jean Valjean por qué no merecía ser encarcelado a pesar de haber burlado la prisión por años.

Y finalmente, si alguien se cuestiona si acaso el agente de retención que no retenga o que no entere a tiempo quedaría entonces indemne, la respuesta es obvia: No! Pues para eso están las multas previstas en el Código Orgánico Tributario, para quienes incurran en semejantes infracciones administrativas o ilícitos tributarios.