El 14 de marzo de 2018, la sala político administrativa del tribunal supremo de justicia (en minúsculas por ilegítimo) dictó la sentencia 00328, por la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por Carlos Rafael Dorado Fernández, como propietario del fondo de comercio Diseños Casa Blanca I, negándose a desaplicar por control difuso de la constitucionalidad la norma del numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, que exigía (igual que lo hace el Código de 2014) como requisito de admisibilidad de los recursos jerárquicos la asistencia o representación de abogado.
Antes de entrar al análisis del punto, lo primero que conviene nuevamente denunciar es la violación del principio de una administración pública al servicio del ciudadano y del derecho a la tutela judicial efectiva por el desacato al principio de celeridad y el sucesivo retardo judicial. Veamos: el recurso jerárquico se ejerció en 2006 y se decidió en 2008; el recurso de revisión se consignó en 2008 y se decidió en 2010; el recurso contencioso tributario se incoó en 2010 y se sentenció en 2015; la apelación se formuló en 2015 y la sala sentenció en 2018. Es decir, cuatro años en la sede administrativa y ocho años en la sede judicial, para un bochornoso total de doce años de litigio.
Ahora bien, entrando al punto, tenemos que el contribuyente ejerció su recurso jerárquico sin estar asistido o representado por abogado, ni por otro profesional afín al área tributaria, como era (y sigue siendo) exigido por el Código de 2001 (artículo 143), por lo que la administración tributaria lo declaró inadmisible según lo pautado por ese Código (artículo 250.4).
El contribuyente pidió la revisión de la decisión y luego recurrió judicialmente la negativa, aduciendo la vulneración de los principios de culpabilidad y de presunción de inocencia.
En definitiva, no obstante la sala haber anulado la sentencia apelada por incurrir en incongruencia negativa al no pronunciarse sobre la medida cautelar pedida, terminó ratificando la visión impugnada del tema que nos ocupa, en el sentido de considerar que la exigencia procesal, so pena de inadmisibilidad del recurso jerárquico, de estar asistido o representado de abogado u otro profesional afín al área tributaria, no sería inconstitucional, sino más bien una garantía del derecho al debido proceso, partiendo para ello de la lectura del artículo 49 constitucional, en la parte que expresa: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”.
Indica el fallo que: “tal requisito es un desarrollo del texto constitucional y más bien el que esté asistido de un profesional del derecho o afín al área tributaria configura una garantía para el particular en la defensa de sus derechos, que redundará en su propio beneficio. A esto se aúna el hecho de que tales causales de inadmisibilidad pueden ser consideradas como los límites o excepciones que la ley ha establecido para el ejercicio del referido recurso”.
Obviamente se trata de una interpretación contraria a los fundamentos de los derechos humanos, claramente alejada del principio pro homine, del principio pro actione, del principio “in dubio pro libertas”, del principio del “favor libertatis” y del principio de progresividad de los derechos humanos.
Es verdad que el derecho al debido proceso implica, entre otros elementos trascendentales, que la persona interesada pueda efectivamente defenderse, en conocimiento pleno de los derechos que le asisten, disfrutando de audiencia, pudiendo alegar, probar, controlar las pruebas, impugnar, etc. Empero, ello no quiere indefectiblemente decir que ese derecho requiera necesariamente estar asistido o representado por abogado u otro profesional afín al área tributaria.
Así, si actuamos imparcial y objetivamente hablando y de esa forma analizamos el libelo del recurso jerárquico, veremos que el mismo se encuentra sólidamente fundamentado en argumentos de naturaleza jurídica y económica, que no mejorarían por el solo hecho aislado de contar con la firma de un abogado o de un profesional afín al área tributaria. El recurrente entonces, al menos en esa primera fase de redacción y consignación de su escrito impugnatorio, pudo defenderse, y si no lo logró después (“en todo estado y grado de la investigación y del proceso”), ello no se debió a la falta de asistencia o representación, sino al hecho de que a pesar de una “sustanciación” de dos años, la administración tributaria no le dio oportunidad para probar, y sin más se declaró inadmisible el recurso!!!
En otras palabras, el contribuyente estaba bien defendido por si mismo en esa fase inicial, y de haber habido sustanciación y de él estimarlo necesario, habría buscado asistencia o representación, pero no se le brindó la oportunidad. De hecho, para peor, la sentencia afirma que la figura garantista del “despacho saneador” o del “despacho subsanador”, que integra la noción de derecho preventivo, prevista en el artículo 154 del citado Código, no se aplica a los procedimientos administrativos impugnatorios.
El derecho al debido proceso en su interpretación interdependiente con los demás derechos humanos, tiene como contenido esencial que el interesado pueda efectivamente defenderse, y esa consideración de saberse en situación de adecuada defensa es personal e integra el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. De tal manera que el interesado puede sentirse en condiciones de asumir su propia defensa, sin asistencia ni representación, y el órgano sustanciador habría de limitarse a sugerirle buscar un profesional adecuado, sin más.
No se trata de dar trabajo a abogados y otros profesionales…sino de tener la posibilidad de defenderse. El Estado Legislador no puede entorpecer la libertad de una persona exigiéndole buscar a un abogado u otro profesional afín al área tributaria, si además no existen servicios de asistencia pública gratuita en esas áreas, si la necesidad fuera el caso.
Desde otra perspectiva, contar con la asistencia o representación de abogado no conlleva ciertamente a una mejor defensa, pues el abogado podría ser civilista, penalista, etc. y no conocer el derecho tributario; y es obvio que el contador, administrador o economista podría desconocer la materia tributaria, y en conjunto con los licenciados en ciencias fiscales, si bien pudieran manejar como expertos los aspectos tributarios de fondo, no por ello asegurarían una defensa adecuada en el plano jurídico, siendo que el recurso jerárquico es un control de legalidad o de conformidad a derecho, que hace menester que el profesional domine, entre otros extremos, la teoría general del derecho, la teoría general del Estado, la teoría general del acto administrativo, la teoría general del procedimiento administrativo, la teoría de las nulidades, etc., incluyendo al respecto la doctrina, la legislación y la jurisprudencia.
En todo caso, lo cierto es que bien podría alguien conocer todas esas instituciones tributarias y jurídicas, incluso no siendo profesional de ellas, bien sea por ser estudiante, o por ser oficinista del área, o por haber trabajado en la administración tributaria, o por el roce permanente con ellas a lo largo de su desempeño económico o comercial, etc. Hablamos aquí de la experiencia de vida. Más sabe el diablo por viejo que por diablo reza el dicho popular.
En consecuencia, saber si la persona ha disfrutado o no del ejercicio pleno del derecho a la defensa, como parte del derecho al debido proceso, depende del análisis de sus argumentos y alegatos y del uso correcto del régimen probatorio, y no de la presencia aislada de la firma e identificación de uno de tales profesionales. Esto debería ser claro en un Estado de Justicia que aspira a una justicia de fondo, de mérito, sin formalismos inútiles (ésto obviamente aplicable a la sede administrativa).
Cabe así preguntarse cuál es el motivo cierto por el que el legislador exige tal asistencia o representación y cuáles las razones que llevan a esa sala a asumir como válido un requerimiento notoriamente inconstitucional, por restrictivo del derecho al debido proceso, en los términos expuestos.
Terminemos recordando que la ya vieja Ley de Abogados exige la asistencia o representación de abogados para poder actuar judicialmente, en todos los campos del derecho, a lo cual yo le aplicaría la misma solución: la declaratoria de inconstitucionalidad.