I. Concepto, características, alcances y/o contenidos mínimos:

El derecho a un ambiente sano, seguro y ecológicamente equilibrado o, simplemente, el derecho al ambiente, es un derecho humano de solidaridad al que se refieren un significativo número de textos internacionales, obligatorios o meramente principistas, consistentes en convenciones regionales de derechos humanos, declaraciones de conferencias y organizaciones internacionales gubernamentales o no, y preámbulos de tratados en el campo del Derecho Internacional Ambiental.

Asimismo, casi todas las constituciones de los Estados del Mundo, promulgadas o reformadas luego del año de 1972 (motivadas por la Declaración de Estocolmo de Naciones Unidas¹), consagran expresamente en su parte dogmática el derecho al ambiente. Tal es el caso, por ejemplo, de la Constitución venezolana de 1999, en cuyo artículo 127 se lee:

“Es un derecho y un deber de cada generación proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, genética, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia.

Es una obligación fundamental del Estado, con la activa participación de la sociedad, garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley”.

Ahora bien, en cuanto al concepto, el derecho al ambiente ha sido definido como el derecho individual y colectivo al mantenimiento balanceado, en condiciones de sustentabilidad, de los bienes ambientales (agua, suelo, aire, flora, fauna, paisaje, ecosistemas naturales, hábitats humanos), para el disfrute físico y espiritual de cada vez mejores condiciones de vida.

En este sentido, partiendo de la imperiosa necesidad humana de asegurar la sobrevivencia y subsiguiente vivencia propia y la de la descendencia, en condiciones de calidad, dignidad, libertad, igualdad y solidaridad, debemos hablar, no ya del derecho al ambiente simple y llanamente, sino del derecho a la conservación ambiental, en el lenguaje del Profesor francés Alexandre Kiss².

La conservación no es únicamente un objetivo. Es fundamentalmente un mecanismo, o mejor, un conglomerado de técnicas y procedimientos que conducen a la meta de la utilización racional o sostenible de los bienes ambientales en función del desarrollo social de las presentes y de las futuras generaciones, en términos de equidad inter e intrageneracional.

Por tanto, podemos afirmar que el derecho a la conservación ambiental es un derecho procedural a la protección del ambiente en provecho de todos que, como otros, se ejerce por medio de procedimientos legales especialmente creados para concretar su disfrute efectivo. Estos mecanismos de ley no son exclusivos de este derecho. Además, ellos encuentran justificación en la necesidad de una verdadera democracia, vale decir de una democracia directa o participariva, dado que el pueblo (vale decir, la sociedad diversa), como una reacción a la crisis de los sistemas representativos y “paternalistas”, clama por información y participación en la toma de decisiones.

Dado el carácter procedural del derecho humano al ambiente tenemos que el contenido esencial concreto de este derecho está integrado por tres tipos de procedimientos, que revisten a su vez la condición privilegiada de ser derechos humanos.

Se trata del derecho a la información, del derecho a la participación en la toma de decisiones susceptibles de afectar el entorno del titular y del derecho a la tutela judicial efectiva ambiental.

A. El derecho a la información, del cual la libertad de acceso a los documentos administrativos es una especie, está previsto expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos³ (artículo 19.2), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos⁴ (artículo 13.1), y en la Convención sobre Derechos del Niño⁵ de 1990 (artículo 17), y concretamente en el campo de la protección ambiental, exige que todos los interesados o posibles afectados por una proyectada o instalada actividad industrial, urbanística, forestal, minera, agropecuaria…o por la incorporación de un nuevo producto en el mercado, etc., deben ser previa, oportuna y suficientemente informados sobre las eventuales consecuencias que puedan generarse sobre su entorno, así como sobre las características físicas de la actividad, producto, etc., y sobre las medidas a tomar o ya implementadas para eliminar o reducir al mínimo las consecuencias dañosas.

Para ello se crean procedimientos de encuestas públicas; se publicitan las solicitudes de permisos de construcción, industriales, sanitarios, de manejo de los recursos naturales o de otra índole, a través del afichaje in situ, de los medios de comunicación y/o se llevan expedientes y registros, accesibles a todos, en las oficinas administrativas; se dan a conocer los Estudios de Impacto Ambiental; etc.

B. El derecho a la participación en la toma de decisiones susceptibles de afectar el entorno, reconocido en diversas declaraciones y convenciones internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 25.a), y en constituciones y leyes internas, implica:

1) En lo relativo a la actividad legislativa, la implementación de referenda, plebiscitos, “lobby” o cabildeo y mecanismos de iniciativa popular;

2) En lo referente a la actividad administrativa autorizatoria o de vigilancia o guardería, debe garantizarse la intervención y la consideración de los alegatos de los terceros-interesados (previamente informados a cabalidad de todos los detalles del caso), en la fase constitutiva o preparatoria del acto administrativo y/o en la fase de revisión de su legalidad, hayan sido iniciados estos procedimientos por el solicitante del permiso, de oficio o por ellos; y,

3) En cuanto a la actividad judicial, debe permitirse la intervención de los terceros-interesados, como parte, en todo juicio del que pueden sobrevenir consecuencias para su entorno.

C. Por último, el derecho a la tutela judicial efectiva –en lo ambiental– (con acceso a la justicia y debido proceso), reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (articulo 2.3), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25.1), y en casi todas las constituciones, exige que toda persona afectada por una decisión o actuación directamente perjudicial para el ambiente, o que se le haya lesionado sus derechos a la información y/o a la participación, pueda acceder a la justicia a fin de obtener, según los casos, la anulación de una ley, de una sentencia o de un acto administrativo, la prevención y la reparación o indemnización de daños ambientales, la represión del depredador, la recuperación ambiental y el restablecimiento de su situación jurídica lesionada, sea ésta individual o colectiva.

La acción de amparo, nacional o internacional, constituye uno de los procedimientos del derecho a la tutela judicial efectiva, entre otros, del derecho al ambiente.

He aquí la definición del derecho en estudio como el derecho a la conservación ambiental y el contenido procedural que asegura su disfrute.

II. Definir las obligaciones específicas del Estado, con respecto a:

A. Respetar: El Estado no debe interferir, perturbar u obstaculizar los diversos mecanismos tendentes a que las personas puedan acceder a la información ambiental, actuar mediando las diversas vías de participación, incluso para la definición y ejecución de las políticas ambientales, e incluso incoar acciones ante los órganos jurisdiccionales, pretendiendo legítimamente y con posibilidades reales materializar la justicia ambiental.

B. Proteger: El Estado debe prever y facilitar procedimientos administrativos y procesos judiciales efectivos, que permitan que la gente común pueda defender adecuadamente sus intereses individuales y colectivos en materia ambiental, trátese el depredador ambiental de particulares, empresas nacionales, consorcios transnacionales o hasta entidades centrales o descentralizadas del mismo Estado.

C. Cumplir: El Estado debe definir la planificación ambiental, como la ordenación territorial, y concebir e implementar políticas ambientales que aseguren condiciones adecuadas de vida, parámetros realistas y dignos de calidad ambiental, normas técnicas en permanente revisión, y actividades de guardería ambiental, todo dentro del concepto democrático de corresponsabilidad ambiental.

Es menester indicar que estos propósitos iniciados con la mencionada Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano, han sido ratificados y enriquecidos en un sin número de instrumentos internacionales de trascendencia universal, dentro los cuales citamos la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo⁶ de 1992, la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible⁷ de 2002, los Objetivos de Desarrollo del Milenio⁸, el Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos⁹ de 1998, el Convenio de Aarhus sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente¹⁰ de 1998, la Declaración Mundial delaUnión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN)acerca del Estado de Derecho en Materia Ambiental¹¹ de 2017, el Acuerdo Regional de Escazú sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe¹² de 2018, y tantos otros en los que estimo conveniente citar el Proyecto de Naciones Unidas de Pacto Mundial o Global para el Medio Ambiente¹³ y la Declaración Universal de los Derechos de la Humanidad¹⁴.

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1º) Justificación / antecedentes / motivación:

La justificación inmediata de la propuesta de actividad educativa radica en la necesidad de sensibilizar en una temática trascendental, sobre la que desgraciadamente existe poca oferta en los pensa de estudios en todo el sistema educativo, y lo prioritario de construir ciudadanía a nivel de las comunidades.

En tal sentido, a título de antecedentes podemos citar lo que ha sido nuestra experiencia docente, como profesor de Derecho Constitucional (y particularmente de derechos humanos), en el seno de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, a nivel de pregrado y especializaciones, y en maestrías de la Universidad Católica Andrés Bello, ideando metodologías cada vez más participativas e impactantes, dentro del proceso de enseñanza-aprendizaje; así como las vivencias acontecidas, tanto como facilitador, que como participante, en actividades educativas informales, montadas por ONGs y comunidades.

La motivación estriba en perfeccionar métodos de llegada a las personas, cada vez más sencillos y fáciles de implementar, económicos y a la vez contundentes en el logro del objetivo de ser eficaz en la transmisión vivencial del conocimiento.

2º) Estructura de este mecanismo formativo:

– Contenido:

Se trata de recortar hojas de cartulina de diferentes colores, en rectángulos dos veces más grandes que las fichas de dominó, divididas como tales en dos mitades.

Se eligen al menos veinte derechos humanos (con ayuda de la Constitución y/o de tratados internacionales) y, en cada mitad de las cartulinas se hacen dibujos simbolizando un derecho humano y/o se coloca el nombre de un derecho humano. De esta forma, debería haber entonces cien cartulinas, para que cada derecho humano elegido esté presente en diez mitades.

– Objetivos:

Diferente de lo que ocurre en un tradicional juego de dominó, en donde el jugador debe colocar juntas las mitades de las piezas con similar número, aquí no se trataría de hacer coincidir las mitades de las cartulinas contentivas de similar derecho humano, sino de juntar las mitades de cartulinas que, aún representando derechos humanos distintos, puedan ser motivadamente vinculadas, en aplicación del principio de interdependencia de los derechos humanos.

El objetivo, por tanto, consiste en despertar la capacidad argumentativa, con la ayuda de ejemplos concretos, de la extrema conexidad entre cada uno de los derechos humanos. En otras palabras, hacer visualizar cómo la vulneración de un derecho humano, dado el “efecto dominó”, puede conllevar al irrespeto generalizado de la esfera de libertad de la persona humana, en su dignidad.

– Actividades:

Se dispone en el piso o sentados a una mesa grande a un grupo de participantes (jugadores), cada uno con un grupo de cartulinas en igual número, previamente mezcladas, hasta agotarlas, comenzando uno de ellos el juego, al azar y con cualquiera de sus cartulinas, pasando luego el turno a los siguientes, de manera parecida a como sucede en un juego de dominó.

Los sucesivos jugadores, quienes tendrán sus cartulinas exhibidas, tendrán que argumentar su jugada, explicando la respectiva interdependencia que observen entre el derecho humano que está expuesto en el piso o en la mesa, y el derecho humano que le vincularán, no solamente en el plano teórico, sino sobre todo con la ayuda de un ejemplo realista de la cotidianeidad.

Un jugador podría pasar, es decir, decidir no colocar una cartulina, por entender que no habría conexidad entre las mitades extremas de las cartulinas expuestas en el juego, pero tendrá igualmente que motivar su pensar. En ese caso, si otro jugador estima que sí hay efectivamente conexidad entre esos derechos humanos, lo explicará y ejemplificará.

Por supuesto, la idea también es fomentar que todos los jugadores puedan igualmente intervenir con argumentos y ejemplos en cada jugada.

El juego termina cuando ya no quedan cartulinas en las manos de los participantes, y nadie gana o pierde, pues la idea es que todos se nutran de los distintos razonamientos e intercambio de ideas.

El número de cartulinas a ser usadas en cada juego debe variar en función del número de participantes.

– Materiales / logística:

Cartulinas de distintos colores, preferiblemente de tonos claros, marcadores de diversos colores, un espacio despejado en el piso o una mesa grande y sillas suficientes.

– Duración:

Es totalmente variable, dependiendo del número de participantes, pero en ningún caso debería ser superior a noventa minutos, de modo de garantizar la atención y concentración debidas.

– Número de participantes / perfil de l@s participantes:

Un mínimo de dos y un máximo de diez participantes, haciendo variar la cantidad de cartulinas, dependiendo del número de participantes: a mayor número de participantes, mayor cantidad de cartulinas.

Previamente informados los participantes acerca de nociones generales y vivenciales de los derechos humanos, se trata de una actividad que, variando los parámetros expectados, puede ser dirigida a participantes de distintos perfiles, desde el nivel preescolar hasta la educación superior, y la educación informal.

– Resultados esperados / impacto:

Se persigue que el participante entienda que los derechos humanos no deben ser analizados o asumidos en compartimientos estancos, sino que han de interrelacionarse y entenderse interdependientes, y que ese es el sentido de la enunciación del derecho humano síntesis del sistema libertario, es decir, del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.

Se busca igualmente que el participante adquiera una clara idea acerca del contenido esencial de cada derecho humano trabajado, con énfasis en la evolución derivada del principio de progresividad de los derechos humanos.

Con todo ello aprehendido, el participante debe estar mejor dotado para convertirse, en su medio o comunidad, en un defensor, sensibilizador u orientador en materia de derechos humanos.

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Esa ha sido la obra de quienes desde el populismo criminal han gobernado el país desde 1999, habiendo poco a poco y muy efectivamente desmontado el Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia previsto en la Constitución de 1999, aún hoy en vigencia meramente formal, pues de facto ha sido sensiblemente burlada por esos gobernantes claramente autoritarios, en lo que se ha dado en llamar un golpe de estado continuado.

En ese orden de ideas, ya hoy no nos sorprenden más las noticias sobre de los desmanes y atropellos de esa gente, como en su momento (por ejemplo en 2012) quedamos boquiabiertos al escuchar declaraciones de voceros del gobierno, incluidos parlamentarios y magistrados, acerca de la pretendida inejecutabilidad de decisiones y sentencias dictadas en contra del Estado Venezolano, por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el marco del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

Ante todo, debe tenerse presente que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos son, respectivamente, un órgano cuasi jurisdiccional y un órgano jurisdiccional, ambos de carácter supranacional, que fueron establecidos, el primero en la Carta de la Organización de Estados Americanos¹, como garante de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre², y el segundo, con reforzamiento del primero, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)³. Estos dos tratados de derechos humanos fueron en sus momentos negociados por el gobierno nacional de turno en el país y debidamente ratificados por la representación popular, en el seno del Parlamento venezolano, mediante Leyes al efecto publicadas en la Gaceta Oficial.

La razón por la cual la mayoría de los Estados del continente americano negociaron y ratificaron estos dos tratados internacionales, como lo han hecho con decenas de otros tratados en materia de derechos humanos, radica en su comprensión acerca de que la entidad potencial y efectivamente más peligrosa para la integridad y goce pleno de los derechos humanos, es el mismo Estado, por lo que la última palabra en cuanto a su respeto o vulneración, no puede quedar en sus manos, ni siquiera por órgano del Poder Judicial, necesitándose entonces una instancia técnica, ajena a los compromisos políticos internos, que necesariamente debe ser supranacional, que con carácter vinculante constriña a los Estados denunciados por riesgo de lesión a los derechos humanos o perdidosos, al restablecimiento o prevención de violación de los derechos humanos lesionados o amenazados, correspondientes a personas nacionales o extranjeras dentro de sus territorios.

En democracia, la resolución de los conflictos jurídicos se confía al órgano cuasi jurisdiccional o jurisdiccional, como tercero imparcial, con el compromiso indefectible, para quien resulte señalado o perdidoso, de acatar y cumplir sin miramientos lo que en su contra haya sido ordenado.

Debemos descollar que el concepto tradicional de soberanía, entendido como límite a la injerencia extranjera en los asuntos internos de un país, no es aplicable a la materia de los derechos humanos, como se desprende de los principios rectores del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esto, por dos razones: En primer lugar, porque los derechos humanos no se deben, en cuanto a su titularidad y goce, a la actuación normativa de los Estados, puesto que, como reza la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948⁴, “Todos nacemos libres e iguales”. Se trata pues de una condición intrínseca al ser humano, que los Estados no pueden alterar, y que más bien se comprometen consensualmente a promover y resguardar. Y, en segundo lugar, porque tal resguardo es confiado, mediando la voluntad popular expresada parlamentariamente, a órganos cuasi jurisdiccionales o jurisdiccionales supranacionales, no debiendo confundirse lo supranacional, que presupone la participación creadora decisiva de los pueblos involucrados, con lo meramente extranjero.

Es así como nuestra Constitución de 1999, no solamente reconoce a los tratados, pactos y convenciones en materia de derechos humanos, suscritos y ratificados por el país, jerarquía constitucional y prevalencia en el orden interno (artículo 23), sino que además, consagra la figura del amparo internacional, al disponer que toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, “con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos” (Artículo 31).

Remata nuestro Texto Fundamental ordenando que: “El Estado adoptará, …, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo” (Artículo 31).

No es, pues, una opción, para el Estado Venezolano, el cumplir o no con lo mandado en una decisión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ni siquiera tiene la posibilidad de revisar y mucho menos declarar inejecutable en el país una tal decisión, incluso si tales arbitrariedades quisieran ser hechas por medio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Se insiste, este régimen jurídico supranacional existe para el país en virtud de su aprobación por el pueblo venezolano, primero a través de las Leyes parlamentarias ratificatorias, y segundo, por disposición de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999.

No obstante, el carácter de Estado Forajido que ha adquirido Venezuela, dada la acción antidemocrática constante del gobierno criminal y autoritario presente desde 1999, lo ha llevado a desconocer ese mandato popular, en una primera fase utilizando el instrumento a su servicio llamado Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante un supuesto control de ejecutabilidad de las decisiones del Sistema Interamericano, para con el subterfugio de la supuesta lesión al principio de soberanía nacional declarar la inaplicabilidad de decisiones incluso de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, como se apreció en el caso de Leopoldo López⁵, en el que se condenó a Venezuela por lesión entre otros de los derechos a la libertad personal y al debido proceso, y varias decisiones más.

En democracia, el perdidoso acata el fallo dictado en su contra, respetando el debido proceso, o estaremos evocando la resurrección de la barbarie de la Ley del Talión.

Y luego, en una segunda fase, viéndose ese Estado Forajido cercado por la serie de decisiones en su contra por amenaza de lesión y vulneración efectiva de derechos humanos, unilateralmente, de forma inconsulta y en claro detrimento del principio de progresividad de los derechos humanos (artículo 19 constitucional), a más de desatender la jerarquía constitucional que según vimos les reconoce a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Venezuela la Constitución de 1999, procedió a denunciar la Convención Americana de Derechos Humanos (explícitamente mencionada en el artículo 339 constitucional), en 2012, y la Carta de la Organización de Estados Americanos, en 2017⁶.

Afortunadamente, la Asamblea Nacional electa en 2015, único poder público dotado de legitimidad en Venezuela hoy en día, mención aparte del Tribunal Supremo de Justicia en el exilio, cuyos miembros designó, y del reciente Presidente de la República encargado o interino, asumido por el diputado Presidente del Parlamento, en virtud de los artículos 233 y 333 constitucionales, cuya legitimidad viene siendo progresivamente reconocida por los Estados democráticos del mundo, en la espera de su total y efectiva asunción del poder ejecutivo, en el camino de la reinstitucionalización del país y su recuperación democrática, dictó el 22 de enero de 2019 un Acuerdo de Ratificación de la Adhesión de Venezuela a la Carta de la Organización de Estado Americanos⁷, que expresamente alude también a la Convención Americana de Derechos Humanos.

Empero, en estos momentos de asfixia del Estado Forajido, mostrando nuevamente su calaña, vuelve a desacatar al Sistema Interamericano, al usar sus instrumentos serviciales de los ilegítimos Fiscal General de la República y Tribunal Supremo de Justicia, para dictar medidas de prohibición de salida del país y de suspensión de sus cuentas bancarias, y otras, en contra del diputado Juan Guaidó, a la sazón Presidente de la República interino o encargado, ignorando o menospreciando la Resolución 1/2019 del 25 de enero de 2019⁸, por la cual la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dictó medidas cautelares a su favor y de los miembros de su núcleo familiar en Venezuela, tras considerar que se encuentran en una situación de gravedad y urgencia de riesgo de daño irreparable a sus derechos.

Venezuela dejará de ser un Estado Forajido con la salida del gobierno de facto, criminal y autoritario, y se enrumbará en la senda de la reconstrucción del Estado de Derecho, respetuoso de la Constitución, de los compromisos internacionales garantes de la libertad, y de los derechos humanos. De nuevo lo importante habrá de ser la persona humana y su dignidad (artículo 3 constitucional).

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Introducción.

Parte I – El Derecho de Petición.

Capítulo I: Marco Normativo.

Sección Primera: Instrumentos Internacionales.

1. Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos.

1.- Declaración Universal de los Derechos Humanos.

2.- Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

2. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

1.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

2.- Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Sección Segunda: Instrumentos Nacionales.

A) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. Decreto Nro. 1.424 del 17 de noviembre de 2014, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

3. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

4. Decreto Nro. 1.434 del 17 de noviembre de 2014, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario.

Capítulo II: Alcance o Contenido y Naturaleza del Derecho Humano.

Sección Primera: Alcance o Contenido.

Sección Segunda: Naturaleza del Derecho Humano.

Capítulo III: Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

1. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989.

B) Sentencia de 19 de septiembre de 2006, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Serie C. Nro. 151.

Parte II – El Derecho de Petición Internacional.

Capítulo I: Marco Normativo.

Sección Primera: Instrumentos Internacionales.

1. Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos.

1.- Declaración Universal de los Derechos Humanos.

2.- Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

3.- Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

2. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

1.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

2.- Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Sección Segunda: Instrumentos Nacionales: La Constitución.

Capítulo II: Alcance o Contenido y Naturaleza del Derecho Humano.

Sección Primera: Alcance o Contenido.

Sección Segunda: Naturaleza del Derecho Humano.

Capítulo III: Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

1. Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990.

2. Sentencia de 1 de julio de 2011, caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, Serie C, Nro. 227.

Conclusión.

Bibliografía.

Introducción.

Tanto el derecho de petición como el derecho de petición internacional¹ constituyen derechos civiles debidamente reconocidos, tanto por el derecho internacional de los derechos humanos, como por el derecho interno venezolano.

En la presente investigación se pretende, a título de objetivos generales, por un lado, desentrañar su alcance, contenido o núcleo esencial, y definir su carácter absoluto o relativo, y, por el otro lado, evidenciar su plena consagración tanto en la normativa internacional como en la legislación interna, y precisar algunas notas interpretativas de índole jurisprudencial interamericana.

Cabe destacar, antes de proseguir, que se trata de derechos diferentes entre sí, que solamente comparten una homonimia parcial, que no debe llamar a confusión, cuya aclaratoria también es objetivo de estas notas.

Finalmente, es de poner de manifiesto que no se persigue hacer un análisis crítico acerca de la aplicación efectiva de las regulaciones que prevén estos derechos humanos, en nuestro país, sino una descripción de las normas que los consagran, las cuales, partiendo del ámbito internacional, se sumergen en el nacional, desde la misma Constitución, pasando por un número ámplio de leyes y otros actos con rango de ley, que, de cumplirse, evidenciarían la existencia de una Administración Pública al servicio de las personas, y con ello, la realidad de “un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, …, la preeminencia de los derechos humanos…”², teniendo “como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, …, y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución”³.

Parte I

El Derecho de Petición.

Capítulo I: Marco Normativo.

Sección Primera: Instrumentos Internacionales.

1. Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos:

1.- Declaración Universal de los Derechos Humanos:

Documento meramente declarativo, aunque de supremo valor ético, contentivo sin embargo de jurídicamente vinculantes principios del “ius cogens”, adoptado y proclamado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.), en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948, en París Francia⁴.

Esta Declaración no contiene la expresa mención del derecho de petición. Empero, la conocida característica de la interdependencia de los derechos humanos, aunada al hecho de que es por vía de petición ante la Administración Pública que se empiezan a hacer valer varios de los otros derechos humanos, por ejemplo por medio de denuncias de torturas o de injerencias en la vida privada, inserción de partidas de nacimiento necesarias para el reconocimiento de la personalidad jurídica, inscripción de candidaturas electorales, registro de sindicatos, de planteles educativos o de obras científicas, literarias o artísticas, autorización para la realización de actividades económicas, obtención de información presente en expedientes administrativos, y un largo etcétera, nos permiten concluir en su previsión tácita.

Además, la conclusión que precede se ve reforzada por los Artículos 28 y 30 de esta Declaración, que expresan:

“Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos“.

“Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración“.

2.- Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos:

Es un tratado internacional que fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.), en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, habiendo entrado en vigor el 23 de marzo de 1976⁵.

Al igual que ocurre con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, este Pacto tampoco consagra expresamente el derecho de petición, por lo que proponemos el mismo análisis, con base al principio de interdependencia de los derechos humanos.

2. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos:

1.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:

Documento por muchos considerado erróneamente como meramente declarativo, a pesar de tener carácter de tratado internacional, y contener obligaciones directas para los Estados suscriptores, como se verá mas adelante en jurisprudencia interpretativa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Así, no solamente tiene supremo valor ético, conteniendo además jurídicamente vinculantes principios del “ius cogens”, sino que tiene valor jurídico vinculante por integrar la Carta de la Organización de los Estados Americanos (O.E.A.).

Este documento fue adoptado y proclamado por la IX Conferencia Internacional Americana, realizada en 1948, en Bogotá, Colombia⁶.

El derecho de petición se encuentra explícitamente consagrado en su Artículo XXIV:

“Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución”.

2.- Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Es un tratado internacional, conocido como Pacto de San José de Costa Rica, que fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969, en San José de Costa Rica, Costa Rica, habiendo entrado en vigor el 18 de julio de 1978⁷.

Paradójicamente, puesto que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre sí lo hace, esta Convención no contiene la expresa mención del derecho de petición. Esta situación, aunque con mejor posicionamiento dada su inclusión en la citada Declaración, nos conlleva a concluir, como en el sistema universal de protección de los Derechos Humanos, en la necesidad de hacer uso de la conocida característica de la interdependencia de los derechos humanos, aunada al hecho de que es por vía de petición ante la Administración Pública que se empiezan a hacer valer varios de los otros derechos humanos reconocidos en esta Convención.

Así, mas que de una previsión tácita del derecho de petición, se asume, en una interpretación sistemática entre la Declaración y la Convención Americanas, que ese derecho humano se haya presente en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

Sección Segunda: Instrumentos Nacionales.

A) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela⁸:

Con arreglo a lo previsto en el Artículo 51:

“Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo”.

2. Decreto Nro. 1.424 del 17 de noviembre de 2014, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública⁹:

Este texto legal, en su Artículo 9 –“Garantía del Derecho a Petición”-, dispone que:

“Las funcionarias y funcionarios públicos tienen la obligación de recibir y atender, sin excepción, las peticiones o solicitudes que les formulen las personas, por cualquier medio escrito, oral, telefónico, electrónico o informático; así como de responder oportuna y adecuadamente tales solicitudes, independientemente del derecho que tienen las personas de ejercer los recursos administrativos o judiciales correspondientes, de conformidad con la ley.

En caso de que una funcionaria pública o funcionario público se abstenga de recibir las peticiones o solicitudes de las personas, o no de adecuada y oportuna respuesta a las mismas, serán sancionados de conformidad con la ley”.

C) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos¹⁰:

Su Artículo 2 preceptúa:

“Toda persona interesada podrá, por sí o por medio de su representante, dirigir instancias o peticiones a cualquier organismo, entidad o autoridad administrativa. Estos deberán resolver las instancias o peticiones que se les dirijan o bien declarar, en su caso, los motivos que tuvieren para no hacerlo”.

Y, su Artículo 5:

“A falta de disposición expresa toda petición, representación o solicitud de naturaleza administrativa dirigida por los particulares a los órganos de la administración pública y que no requiera substanciación, deberá ser resuelta dentro de los veinte (20) días siguientes a su presentación o a la fecha posterior en la que el interesado hubiere cumplido los requisitos legales exigidos. La administración informará al interesado por escrito, y dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud, la omisión o incumplimiento por este de algún requisito”.

D) Decreto Nro. 1.434 del 17 de noviembre de 2014, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario¹¹:

Su Artículo 163 ordena:

“La Administración Tributaria está obligada a dictar resolución a toda petición planteada por los interesados dentro del plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación, salvo disposición de este Código o de leyes y normas en materia tributaria. Vencido el plazo sin que se dicte resolución, los interesados podrán a su solo arbitrio optar por conceptuar que ha habido decisión denegatoria, en cuyo caso quedan facultados para interponer las acciones y recursos que correspondan.

Parágrafo Único: El retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier disposición normativa por parte de los funcionarios o empleados de la Administración Tributaria, dará lugar a la imposición de las sanciones disciplinarias, administrativas y penales que correspondan conforme a las leyes respectivas”.

Cabe poner de relieve que los Artículos 309 a 311 consagran la garantía judicial denominada Amparo Tributario, disponiendo el primero de ellos que:

“Procederá la acción de amparo tributario cuando la Administración Tributaria incurra en demoras excesivas en resolver peticiones de los interesados y ellas causen perjuicios no reparables por los medios establecidos en este Código o en leyes especiales”.

Capítulo II: Alcance o Contenido y Naturaleza del Derecho Humano.

Sección Primera: Alcance o Contenido.

En una sociedad democrática, y muy particularmente dentro de los confines de un Estado Social de Derecho (lo cual tiene marcada relevancia en el ámbito del goce efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales), asistimos a una cotidiana presencia estatal en un sinnúmero de ámbitos, estando las autoridades sujetas a la voluntad popular, por imperio del derecho, debiendo atender con especial diligencia toda representación que les pueda ser dirigida por alguna persona o grupo de personas.

Se trata de una obligación, particularmente en cabeza de la Administración Pública (aunque podría gravar también la actuación de autoridades legislativas y judiciales que estén actuando en función estatal administrativa), de atender prestamente, y de absolver oportunamente y en resguardo de los principios de buena y fe y confianza legítima, cuanta petición, pedimento, solicitud, requerimiento, consulta y similares, pueda cualquier persona o grupo de personas dirigir, dentro del ámbito de su competencia, ante cualquier dependencia, órgano o funcionario de dicha Administración Pública, u otro ente público actuando en función estatal administrativa.

Tal obligación tiene su fundamento, principalmente, en la idea constitucional de que la Administración Pública, bajo el concepto de Estado-Comunidad, no es otra cosa que una estructura organizativa instrumental, exclusivamente estatuida con la finalidad de satisfacer, claro que el interés general, público o colectivo, pero también y no en menor medida, cuanto interés privado o individual se presente requerido de una autorización o de una aclaratoria, decisión, certificación o constancia, que se vuelve herramienta para el logro del bien común, mediando la satisfacción interdependiente de otros derechos humanos.

De esta forma, obviamente no sería posible, a título meramente ilustrativo, garantizar el adecuado expendio de alimentos y medicamentos, la instalación de nuevos establecimientos o centros educativos o de salud, ni tampoco la calidad de las aguas y de la atmósfera, con el objeto de salvaguardar el interés general involucrado en la necesidad de asegurar el disfrute de los derechos humanos a la salud, a la educación, a la alimentación y a la protección de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sin del mismo modo haber, previamente, satisfecho el goce pleno de los intereses privados o individuales de quienes, mediando sus derechos humanos a la propiedad y a la libertad económica, han solicitado la emisión de las respectivas autorizaciones, aprobaciones, permisos o licencias.

En este orden de ideas, siguiendo la doctrina española¹², tenemos que esta obligación estatal implica, como otra cara de la moneda, el derecho de petición, el cual tiene, como alcance o contenido, la facultad de dirigir representaciones de toda índole a los funcionarios públicos, sin que de ello, por si solo, puedan derivarse perjuicios para el interesado, seguido ello de su debida recepción, admisión y acuse de recibo, su examen o consideración, su adecuada resolución y la oportuna notificación de la respuesta.

Ahora bien, en cuanto concierne al núcleo esencial del derecho de petición, dentro de su alcance o contenido amplio ya descrito, estimamos que el mismo radica, por un lado, en la imposibilidad de ocurrencia de perjuicios en contra del interesado, y por el otro lado, en que la representación sea considerada y, sobre todo, respondida de manera adecuada (es decir justa y proporcionada), y oportuna.

Sección Segunda: Naturaleza del Derecho Humano.

En esta sección se trata de identificar si el derecho de petición es de naturaleza absoluta o relativa, vale decir, si puede o no ser objeto de medidas excepcionales de suspensión o restricción, dentro del marco de la declaratoria de un estado de excepción.

En este sentido, se observa del contenido del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en su Artículo 4, que en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación, los Estados Partes podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

Se excluyen de la posibilidad de suspensión, únicamente, los derechos humanos a que se contraen sus Artículos 6 (derecho a la vida), 7 (prohibición de la tortura), 8 -párrafos 1 (prohibición de la esclavitud) y 2 (prohibición de la servidumbre)-, 11 (prohibición de la cárcel por obligaciones contractuales), 15 (irretroactividad de la ley penal), 16 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica) y 18 (libertad de pensamiento, conciencia y religión).

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su Artículo 27, prevé que en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

Igualmente, se excluyen de esa posibilidad, solamente, los derechos referidos en sus Artículos 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica), 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad personal), 6 (prohibición de la esclavitud y la servidumbre), 9 (principios de legalidad y de irretroactividad), 12 (libertad de conciencia y de religión), 17 (derecho a la protección de la familia), 18 (derecho al nombre), 19 (derechos de los niños), 20 (derecho a una nacionalidad), 23 (derechos políticos), y sus respectivas garantías judiciales.

El catálogo de exclusiones planteado por el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos es mas amplio que el contenido en el Sistema Universal, por lo que podría expresarse que al nivel interamericano hay mas derechos absolutos que en cuanto al nivel universal.

Sin embargo, lo que es cierto es que el derecho internacional de los derechos humanos, como vimos, no excluye la posibilidad de suspender el derecho de petición (salvo por lo que respecta al derecho de petición cuyo titular esté en la niñez), lo cual justificaría que algunos sostengan que se trata de un derecho humano de naturaleza parcialmente relativa.

Ahora bien, al abordar el derecho interno venezolano, puede apreciarse que la Constitución, en su Artículo 337, dispone que el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá decretar los estados de excepción, derivados de circunstancias de orden social, económico, político, natural o ecológico, que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de los ciudadanos, a cuyo respecto resultan insuficientes las facultades de las cuales se disponen para hacer frente a tales hechos, pudiendo ser restringidas temporalmente las garantías consagradas en la Constitución, salvo las referidas a los derechos a la vida, a la prohibición de incomunicación o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles.

Desde esta perspectiva, si asumimos que el derecho a la información, particularmente en cuanto se refiere a la información detentada por la Administración Pública, fuera o dentro del supuesto de ejercicio del derecho de acceso a los archivos, documentos y expedientes administrativos, se requiere para su satisfacción del previo goce del derecho de petición, es el caso que este último, al menos en cuanto concierne a la obtención de información pública, no puede ser restringido, deviniendo entonces en un derecho humano de naturaleza absoluta en el derecho interno.

Todo esto sin olvidar además, que también sería posible para las personas ejercer su derecho de petición, de modo de requerir o solicitar de las autoridades gubernamentales el levantamiento del estado de excepción, con fundamento en la superación de la emergencia o en el decaimiento del plazo máximo constitucional de duración. Ello, sin perjuicio de la obvia posibilidad de ejercer, en esos supuestos y en contra del decreto declaratorio o ratificatorio del estado de excepción, un recurso de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero esto último ya correspondería al derecho de acceso a la justicia.

Asumimos entonces que el derecho de petición tiene naturaleza parcialmente relativa en el derecho internacional de los derechos humanos, pues no podría suspenderse en detrimento de los derechos de los niños; y, presenta naturaleza parcialmente absoluta en el derecho interno venezolano, al menos en todo cuanto haga interdependiente al derecho de petición, con el derecho a la información, y en lo que concierna a la vigencia, proporcionalidad y justificación de la declaratoria del mismo estado de excepción.

Capítulo III: Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

1. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989¹³:

El Gobierno de la República de Colombia solicitó la interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aceptándose el carácter obligatorio de los derechos humanos mencionados en la Declaración, aunque no estén reconocidos en la Convención, dentro de los cuales está el derecho de petición, dado que dicha Declaración es parte integrante de la Carta de la Organización de los Estados Americanos (O.E.A.), teniendo entonces carácter de tratado internacional.

Estableció la Corte:

“43. Puede considerarse entonces que, a manera de interpretación autorizada, los Estados Miembros han entendido que la Declaración contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración, como resulta de la práctica seguida por los órganos de la OEA.

44. Teniendo en cuenta que la Carta de la Organización y la Convención Americana son tratados respecto de los cuales la Corte puede ejercer su competencia consultiva en virtud del artículo 64.1, ésta puede interpretar la Declaración Americana y emitir sobre ella una opinión consultiva en el marco y dentro de los límites de su competencia, cuando ello sea necesario al interpretar tales instrumentos.

45. Para los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los artículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisión definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaración. Es decir, para estos Estados la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales (subrayado del autor).

46. Para los Estados Partes en la Convención la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que respecta a la protección de los derechos humanos es, en principio, la propia Convención. Sin embargo hay que tener en cuenta que a la luz del artículo 29.d), no obstante que el instrumento principal que rige para los Estados Partes en la Convención es esta misma, no por ello se liberan de las obligaciones que derivan para ellos de la Declaración por el hecho de ser miembros de la OEA.

47. La circunstancia de que la Declaración no sea un tratado no lleva, entonces, a la conclusión de que carezca de efectos jurídicos, ni a la de que la Corte esté imposibilitada para interpretarla en el marco de lo precedentemente expuesto”.

B) Sentencia de 19 de septiembre de 2006, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Serie C, Nro. 151¹⁴:

“…2. La Comisión presentó la demanda con el fin de que la Corte declare que el Estado es responsable por la violación de los derechos consagrados en los artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) y 25 (Derecho a la Protección Judicial) de la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derechos Interno) de la misma, en perjuicio de los señores Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero.

3. Los hechos expuestos por la Comisión en la demanda habrían ocurrido entre mayo y agosto de 1998 y se refieren a la supuesta negativa del Estado de brindar a los señores Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero toda la información que requerían del Comité de Inversiones Extranjeras, en relación con la empresa forestal Trillium y el Proyecto Río Condor, el cual era un proyecto de deforestación que se llevaría a cabo en la décimo segunda región de Chile y “p[odía] ser perjudicial para el medio ambiente e impedir el desarrollo sostenible de Chile”.  La Comisión indicó que tal negativa se dio sin que el Estado “argumentar[a] una justificación válida de acuerdo con la legislación chilena”, así como a que supuestamente “no [les] otorgó un recurso judicial efectivo para impugnar una violación del derecho al acceso a la información” y “no [les] aseguró los derechos al acceso a la información y a la protección judicial, ni contó con mecanismos establecidos para garantizar el derecho al acceso a la información pública”.

En este caso, la Corte condenó al Estado Chileno por violación de derechos humanos, tales como la libertad de pensamiento y de expresión y el derecho a las garantías judiciales. Empero, a criterio del voto disidente, si bien puede aplicarse una muy similar argumentación, el derecho violado, entre otros, es el derecho de petición:

“7. Esta conclusión, sin embargo, no implica dejar el derecho de solicitar el acceso a una información al libre arbitrio del Estado. El derecho de petición a la autoridad, consagrado de manera general en los ordenamientos jurídicos de los países de la región y ciertamente en Chile (artículo 19, No. 14 de la Constitución Política de Chile) exige una respuesta del Estado, que debe ser, en las palabras de la Corte Constitucional de Colombia, “clara, pronta y sustancial”.

8. El derecho de petición no tendría sentido ni efecto útil si no exigiera esto del Estado. La falta de esta respuesta al señor Claude Reyes y otros ha constituido, en nuestra opinión, una violación al derecho constitucional de petición y, como esta petición era la de acceder a una información, reconocida en la Convención Americana como parte del derecho a la libertad de expresión, viola a ésta”.

En todo caso, la condena de la Corte, en primer lugar, fue a responder la petición, es decir, a restablecer el derecho humano lesionado de petición y obtención de oportuna y adecuada respuesta:

“5. El Estado debe, a través de la entidad correspondiente y en el plazo de seis meses, entregar la información solicitada por las víctimas, en su caso, o adoptar una decisión fundamentada al respecto, en los términos de los párrafos 157 a 159 y 168 de la presente Sentencia”.

Parte II

El Derecho de Petición Internacional.

Capítulo I: Marco Normativo.

Sección Primera: Instrumentos Internacionales.

1. Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos:

1.- Declaración Universal de los Derechos Humanos:

Documento meramente declarativo, aunque de supremo valor ético, contentivo sin embargo de jurídicamente vinculantes principios del “ius cogens”, adoptado y proclamado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.), en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948, en París Francia¹⁵.

Esta Declaración no contiene la expresa mención del derecho de petición internacional, siendo ello comprensible toda vez que, para el año 1948, en la muy reciente posguerra, ya era un avance extraordinario el que los Estados del planeta pudieran ponerse de acuerdo acerca de cierto número de derechos humanos de valor universal.

En efecto, para la época era imposible concebir la factibilidad generalizada de establecer un mecanismo supranacional, de alcance mundial, que controlase el cumplimiento de las obligaciones de los Estados, en cuanto al respeto y goce efectivo de los derechos humanos.

Es por ello que el acceso a la justicia, en este documento, se refiere exclusivamente a la justicia nacional o interna nada mas, como puede apreciarse en su Artículo 8:

“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley“.

2.- Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos:

Es un tratado internacional que fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.), en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, habiendo entrado en vigor el 23 de marzo de 1976¹⁶.

El derecho de petición internacional no existía aun en el derecho internacional de los derechos humanos, pues para la década de los años sesenta del Siglo XX todavía no se había admitido la actuación directa de la persona humana como sujeto de derecho internacional público.

No obstante, ya el tradicional concepto de soberanía del Estado y el principio de no injerencia en los asuntos internos de otros Estados estaban experimentando profundas revisiones y sufriendo graves modificaciones, particularmente en cuanto concierne precisamente al ámbito de los derechos humanos, que comenzaron a allanar el camino que conduce al control supranacional del cumplimiento de las obligaciones de los Estados por lo que respecta al respeto y goce efectivo de los derechos humanos.

Así, si bien aún no se podía actuar a iniciativa de una persona humana, por lo que no existía el derecho de petición internacional, se implementó un sistema de control interestatal, en donde un Estado es denunciado por otro Estado, ante el Comité de Derechos Humanos, acorde con lo preceptuado en su Artículo 41:

“1. Con arreglo al presente artículo, todo Estado Parte en el presente Pacto podrá declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple las obligaciones que le impone este Pacto. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artículo sólo se podrán admitir y examinar si son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una declaración por la cual reconozca con respecto a sí mismo la competencia del Comité. El Comité no admitirá ninguna comunicación relativa a un Estado Parte que no haya hecho tal declaración…“.

3.- Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos:

Es un tratado internacional que fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.), en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966, habiendo entrado en vigor el 23 de marzo de 1976¹⁷.

Adoptado y entrado en vigor en las mismas fechas que el Pacto, la comunidad internacional prefirió dejar el tema del derecho de petición internacional a su Protocolo Facultativo, de manera de no perturbar el objetivo de lograr el máximo número posible de Estados Partes, dado que habrían muchos Estados no dispuestos, para aquel momento, a someterse al control supranacional a iniciativa de personas humanas nacionales o extranjeras, residentes en sus territorios, que fuesen víctimas de violaciones a los derechos que les reconoce el Pacto.

Por tanto, el tema se abordó en dos etapas, primero se aprobó el tratado consagratorio de los derechos civiles y políticos, exclusión hecha del derecho de petición internacional, logrando un gran consenso en las ratificaciones estatales; y, en una segunda fase, en el protocolo facultativo, se consagró el derecho de petición internacional, regulándose el procedimiento correspondiente, en sus Artículos 1 al 5:

“Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. El Comité no recibirá ninguna comunicación que concierna a un Estado Parte en el Pacto que no sea parte en el presente Protocolo”.

“Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1, todo individuo que alegue una violación de cualquiera de sus derechos enumerados en el Pacto y que haya agotado todos los recursos internos disponibles podrá someter a la consideración del Comité una comunicación escrita”.

“El Comité considerará inadmisible toda comunicación presentada de acuerdo con el presente Protocolo que sea anónima o que, a su juicio, constituya un abuso del derecho a presentar tales comunicaciones o sea incompatible con las disposiciones del Pacto”.

“1. A reserva de lo dispuesto en el artículo 3, el Comité pondrá toda comunicación que le sea sometida en virtud del presente Protocolo en conocimiento del Estado Parte del que se afirme que se ha violado cualquiera de las disposiciones del Pacto.

2. En un plazo de seis meses, ese Estado deberá presentar al Comité por escrito explicaciones o declaraciones en las que se aclare el asunto y se señalen las medidas que eventualmente haya adoptado al respecto”.

“1. El Comité examinará las comunicaciones recibidas de acuerdo con el presente Protocolo tomando en cuenta toda la información escrita que le hayan facilitado el individuo y el Estado Parte interesado.

2. El Comité no examinará ninguna comunicación de un individuo a menos que se haya cerciorado de que:

a) El mismo asunto no ha sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales;

b) El individuo ha agotado todos los recursos de la jurisdicción interna. No se aplicará esta norma cuando la tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente.

3. El Comité celebrará sus sesiones a puerta cerrada cuando examine las comunicaciones previstas en el presente Protocolo.

4. El Comité presentará sus observaciones al Estado Parte interesado y al individuo”.

2. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos:

1.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:

Documento por muchos considerado erróneamente como meramente declarativo, a pesar de tener carácter de tratado internacional, y contener obligaciones directas para los Estados suscriptores, como quedó previamente establecido en jurisprudencia interpretativa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Así, no solamente tiene supremo valor ético, conteniendo además jurídicamente vinculantes principios del “ius cogens”, sino que tiene valor jurídico vinculante por integrar la Carta de la Organización de los Estados Americanos (O.E.A.).

Este documento fue adoptado y proclamado por la IX Conferencia Internacional Americana, realizada en 1948, en Bogotá, Colombia¹⁸.

La Declaración no contiene la expresa mención del derecho de petición internacional, siendo ello comprensible, adaptando lo dicho en cuanto al sistema universal de protección de los derechos humanos, toda vez que, para el año 1948, en la muy reciente posguerra, ya era un avance extraordinario el que los Estados del continente americano pudieran ponerse de acuerdo acerca de cierto número de derechos humanos de valor regional.

En efecto, para la época era imposible concebir la factibilidad continental de establecer un mecanismo supranacional, de alcance regional, que controlase el cumplimiento de las obligaciones de los Estados, en cuanto al respeto y goce efectivo de los derechos humanos.

Es por ello que el acceso a la justicia, en este documento, se refiere exclusivamente a la justicia nacional o interna nada mas, como puede apreciarse en su Artículo XVIII:

“Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.

Es verdad que, a diferencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el documento no se refiere a “tribunales nacionales”. Empero, la conclusión es la misma, no solamente por razones históricas, sino por la mención a derechos consagrados “constitucionalmente”.

2.- Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Es un tratado internacional, conocido como Pacto de San José de Costa Rica, que fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969, en San José de Costa Rica, Costa Rica, habiendo entrado en vigor el 18 de julio de 1978¹⁹.

Esta Convención no solamente establece el derecho de acceso a la justicia nacional o interna, a que se contrae su Artículo 25 – Protección Judicial:

“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

En efecto, el tratado va mas lejos, al verdaderamente consagrar el derecho de petición internacional, de manera clara e indubitable. Claro que no contiene un dispositivo que exprese que las personas tienen tal derecho, aunque ello se desprende, con diferente redacción, de su Artículo 44:

“Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte”.

No obstante, no puede ocultarse que hay quienes consideran que el citado Artículo 44 no consagra un derecho independiente, autónomo y subjetivo como tal, desde la perspectiva sustantiva, con fundamento exclusivamente en su ubicación, dentro de las normas procedimentales que regulan el decurso de una denuncia ante el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, por lo que convocan a aceptar la presencia del derecho de petición internacional no en ese Artículo 44, sino en el anteriormente mencionado Artículo 25, consagratorio del derecho de acceso a la justicia en el plano interno, en un desarrollo amplio y extensivo del mismo²⁰.

Desde nuestro punto de vista ello responde a un innecesario exceso de formalismo, pues la redacción del Artículo 44, sin importar su ubicación dentro de la Convención, es reveladora de la intención de reconocer la existencia indubitable del derecho que nos ocupa, mereciendo ser destacado, tal como es el criterio del Juez Antonio Cançado Trindade, en su voto concurrente a la sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, del 4 de septiembre de 1998, Serie C, Nro. 41²¹:

“2. La importancia del derecho de petición individual no me parece haber sido suficientemente resaltada por la doctrina y la jurisprudencia internacionales hasta la fecha; la atención que han dedicado a la materia ha sido, sorprendentemente, insatisfactoria a mi modo de ver, dejando de guardar proporción con la gran relevancia de que se reviste el derecho de petición individual bajo la Convención Americana. Este es un punto que me es particularmente caro. No hay que perder de vista que, en última instancia, es por el libre y pleno ejercicio del derecho de petición individual que se garantiza el acceso directo del individuo a la justicia a nivel internacional.

3. La cuestión de la legitimatio ad causam de los peticionarios ha ocupado una posición central en esta etapa de excepciones preliminares del caso Castillo Petruzzi versus Perú, y la Corte Interamericana decidió, a mi modo de ver acertadamente, desestimar la quinta y la sexta excepciones preliminares, que versaban sobre la materia. En mi entendimiento, no se puede analizar el artículo 44 como si fuera una disposición como cualquier otra de la Convención, como si no estuviera relacionada con la obligación de los Estados Partes de no crear obstáculos o dificultades para el libre y pleno ejercicio del derecho de petición individual, o como si fuera de igual jerarquía que otras disposiciones procedimentales. El derecho de petición individual constituye, en suma, la piedra angular del acceso de los individuos a todo el mecanismo de protección de la Convención Americana“.

Desde esta perspectiva, en nuestro criterio, en definitiva, el tema debería quedar descollado al momento de analizar el marco institucional y procedimental diseñado para la tutela supranacional interamericana de los derechos humanos, a iniciativa de las personas humanas. Veamos:

En su Capítulo VII se instituye la Comisión Americana de Derechos Humanos, facultándola en su Artículo 41 literal f, a “actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad”.

Posteriormente, sus Artículos 48 al 51 regulan el procedimiento:

Artículo 48: “1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en los siguientes términos:

a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación.  Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso;

b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación.  De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente;

c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes;

d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación.  Si fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades necesarias;

e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados;

f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención.

2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad”.

Artículo 49: “Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artículo 48 la Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convención y comunicado después, para su publicación, al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos. Este informe contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia información posible”.

Artículo 50: “1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisión, ésta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones.  Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado.  También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artículo 48.

2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no estarán facultados para publicarlo.

3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas”.

Artículo 51: “1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del informe de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración.

2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada.

3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe”.

Por otra parte, es verdad que el Capítulo VIII de la Convención establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es un tribunal supranacional de remarcable importancia, cuyas decisiones son vinculantes para los Estados Partes objeto de un proceso, emanando de sus decisiones y sentencias medidas cautelares o provisiones y definitivas de protección de los derechos humanos. Sin embargo, entendemos que esta institución escapa a la idea del derecho de petición internacional por cuanto, si bien es cierto que un asunto sometido a su jurisdicción pudo tener al origen una petición hecha por una persona humana ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es el caso que si no se llegó a una solución en esa fase y se hace menester elevar el tema a la Corte, ello dependerá solamente de la Comisión o de los Estados Partes. Expresa pues el Artículo 61.1 que:

“Sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte”.

Sección Segunda: Instrumentos Nacionales: La Constitución.

Solamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela²², al nivel interno, puede consagrar el derecho de petición internacional, tal como lo hace en su Artículo 31:

“Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos.

El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo”.

Capítulo II: Alcance o Contenido y Naturaleza del Derecho Humano.

Sección Primera: Alcance o Contenido.

El derecho de petición internacional se encuantra hermanado en sustancia al derecho de acceso a la justicia en el nivel nacional, por lo que respecta a la posibilidad de disponer de una acción expedita para la tutela de los derechos humanos, aunque no ya ante los tribunales de justicia del Estado Parte, sino ante la instancia, llámese Comisión, Corte, Comité, etc., de carácter supranacional, encargada de ejecutar el control sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado Parte, a instancia de la persona humana tenida como víctima de violaciones de sus derechos humanos reconocidos en los respectivos tratados internacionales.

Así, al igual que al nivel interno, este acceso a la “justicia” no debe ser confundido ni con el derecho al debido proceso, que ha de acompañar toda la tramitación, desde la interposición de la acción (“petición”), ni con el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene que ver, esencialmente, con el real y plenamente satisfactorio cumplimiento de lo ordenado en la sentencia final y en las medidas liminares, cautelares o provisionales posibles.

Por tanto, el contenido de este derecho de petición internacional, que algunos llaman derecho de amparo internacional, radica en la facultad de la persona humana o grupos de personas humanas, de elevar una pretension de protección de sus derechos humanos inyernacionalmente reconocidos en el tratado respectivo, ante la correspondiente entidad internacional, siempre que el Estado Parte implicado como legitimado pasivo haya reconocido la jurisdicción de tal entidad, y que el asunto no haya sido sometido al conocimiento de otra entidad internacional para su resolución.

En otras palabras, las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos son excluyentes entre sí. Si se acude al Comité de Derechos Humanos en los términos del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no puede acudirse a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y viceversa.

Y, por ultimo, la o las personas interesadas deben haber agotado los recursos disponibles en el derecho interno, salvo que pueda ser demostrado, a su carga, que no existe recurso efectivo en el derecho interno, o bien que se carece de recursos económicos suficientes sin que haya un sistema sincero y accesible de defensa gratuita; o bien que existe un temor generalizado en los abogados del país para asumir su defensa sin riesgo de perjuicios diversos; o bien, que los procesos internos se prolongan injustificadamente en el tiempo de su tramitación, agravando la situación de las víctimas.

Sección Segunda: Naturaleza del Derecho Humano.

El derecho de petición internacional es, sin duda y por simple lógica, de naturaleza absoluta, por cuanto si bien no se encuentra dentro de las listas de derechos que no pueden ser objeto de suspensión o restricción, según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Constitución de la República, es lo cierto que siempre es posible acudir a las instancias de control supranacional, con mayor o menor dificultad práctica.

Ningún Estado Parte está facultado para suspender o restringir el acceso de las personas a la justicia supranacional, en relación a la cual aceptó someterse a su jurisdicción.

Capítulo III: Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

1. Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990²³:

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó la interpretación de la Corte, en cuanto a las excepciones al agotamiento de los recursos internos, según lo exigido por los Artículos 46.1, 46.2.a y 46.2.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En este sentido, la Corte estableció la posibilidad de ejercer el derecho de petición internacional directamente, es decir, sin necesidad de agotar extremos del derecho interno, bajo estrictas condiciones:

“41. Al tenor del artículo 46.1.a de la Convención y de conformidad con los principios generales el Derecho internacional, incumbe al Estado que ha planteado la excepción de no agotamiento, probar que en su sistema interno existen recursos cuyo ejercicio no ha sido agotado (Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, supra 39, párr. 88; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, Excepciones Preliminares, supra 39, párr. 87 y Caso Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, supra 39, párr. 90). Una vez que un Estado Parte ha probado la disponibilidad de recursos internos para el ejercicio de un derecho protegido por la Convención, la carga de la prueba se traslada al reclamante que deberá, entonces, demostrar que las excepciones contempladas en el artículo 46.2 son aplicables, bien sea que se trate de indigencia o de un temor generalizado de los abogados para aceptar el caso o de cualquier otra circunstancia que pudiere ser aplicable. Naturalmente, también debe demostrarse que los derechos involucrados están protegidos por la Convención y que para obtener su protección o garantía es necesaria una asistencia legal”.

2. Sentencia de 1 de julio de 2011, caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, Serie C, Nro. 227²⁴:

En este caso se deja establecida la oportunidad en la que el estado denunciado puede oponer excepciones de admisibilidad de la petición internacional, y alegar acerca de la existencia y suficiencia de las vías recursivas internas:

“15. El Estado señaló que la Comisión “ha intentado establecer una exclusividad en la competencia para el análisis del agotamiento de los recursos internos y una preclusividad en su alegación ante el Sistema Interamericano”. Expresó que, “para tal fin, ha intentado desconocer la naturaleza intrínseca del requisito de agotamiento de los recursos internos, equiparándolo a un ‘medio de defensa del Estado’ que puede ser renunciado incluso de oficio”. Sin embargo, el Estado indicó que “el requisito de agotamiento de los recursos internos constituye una condición objetiva de admisibilidad que puede ser alegado y revisado, incluso de oficio, en cualquier etapa o instancia del proceso internacional», razón por la cual la Corte debe analizar el cumplimiento de este requisito. Para el Estado, “en el presente caso la supuesta víctima no […] interpu[so ni] agot[ó] los recursos establecidos en el derecho interno”, teniendo en cuenta que la señora Chocrón Chocrón “omitió interponer el [r]ecurso de [r]evisión ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, lo cual “le hubiera permitido tener la posibilidad de anular la decisión de la Sala Político Administrativa” emitida en su contra.

16. Sobre el particular, Venezuela señaló que, ya que “la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha establecido que el Estado que alega el incumplimiento del requisito de agotamiento de los recursos internos, debe indicar los recursos que eran necesarios agotar y demostrar su efectividad”, afirmó que el recurso de revisión “permite al interesado obtener un examen, por parte de la Sala Constitucional, de las sentencias dictadas por cualquier otro tribunal del país, incluidas las restantes Salas del Tribunal Supremo de Justicia. [S]i bien conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la revisión constitucional de las sentencias tiene un carácter restringido, discrecional y extraordinario, ello no implica que este recurso no deba ser interpuesto y agotado, antes de recurrir al [S]istema [I]nteramericano”. Conforme al Estado, “[e]l carácter extraordinario y restringido del recurso de revisión […] no implica que el mismo no sea efectivo para tutelar los derechos de la supuesta víctima. Existe prueba suficiente de la efectividad del [mismo] en Venezuela”. Así, el Estado presentó dos listas de sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia²⁵ que han declarado “con lugar el recurso de revisión, en dos períodos de tiempo específicos: a) [e]l período de tiempo en que fue dictada la sentencia de la Sala Político Administrativa en el caso de la supuesta víctima, y b) el período de tiempo en que fue interpuesta la demanda contra el Estado venezolano ante la Corte Interamericana”.

17. Por su parte, la Comisión “consider[ó] que la excepción preliminar interpuesta por el Estado es extemporánea[ ya que t]al como quedó establecido en el Informe de Admisibilidad No 38/06 aprobado el 15 de marzo de 2006, el Estado de Venezuela no presentó la excepción de falta de agotamiento de los recursos ante la Comisión Interamericana”. En ese sentido, la Comisión “solicit[ó] a la Corte Interamericana que reitere su jurisprudencia constante, declare [improcedente] la excepción preliminar […], y continúe con el análisis de fondo del […] caso”.

18. Los representantes solicitaron que se declare improcedente la excepción preliminar ya que el Estado “no […] objet[ó] oportunamente” la supuesta falta de agotamiento de recursos en el trámite ante la Comisión Interamericana. Asimismo indicaron que la señora Chocrón Chocrón “ejerció y agotó todos los mecanismos y procedimientos ordinarios internos», al presentar un recurso de reconsideración ante la Comisión Judicial y un recurso contencioso administrativo de nulidad ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Alegaron que “el mal llamado ‘[r]ecurso [e]xtraordinario de [r]evisión’ a que hace referencia el Estado venezolano no es un remedio ordinario (incluso ni siquiera extraordinario), sino más bien una facultad discrecional de la Sala Constitucional destinada a uniformar los criterios de interpretación constitucional”. De esta manera, dicho recurso “no es un instrumento por medio del cual se establece una nueva instancia ordinaria donde el particular tenga el derecho de ventilar sus intereses subjetivos, es decir, no es un medio de impugnación regular”. En ese sentido, indicaron que “[l]a jurisprudencia de la Sala Constitucional siempre ha negado el carácter impugnativo de esta facultad revisora”.

19. Además, los representantes señalaron que “la potestad revisora de sentencias definitivamente firmes, prevista en el artículo 336 numeral 10 de la Constitución, puede ser ejercida de oficio por la propia Sala Constitucional, en el caso de que ésta considere discrecionalmente que se han desconocido sus propios precedentes. Lo que evidencia que si ésta no ejerció esa potestad en el caso de [la señora Chocrón Chocrón], es porque no existían razones para hacerlo, es decir, resultaba no ha lugar”. Así, según los representantes, “desde el 1º de enero de 2004 al 30 de abril de 2008, se puede verificar que más de un 80% de las solicitudes de revisión extraordinaria de sentencias definitivas han sido declaradas NO HA LUGAR” por la Sala Constitucional.

2. Consideraciones de la Corte

20. La Corte constata que no existe controversia entre las partes respecto a que la presente excepción preliminar no fue interpuesta en el procedimiento ante la Comisión. De esta manera, siguiendo lo expuesto en el caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela, el Tribunal observa que lo que el Estado pretende es que la Corte modifique su jurisprudencia constante en la cual se afirma que si la excepción de no agotamiento de los recursos internos no es interpuesta oportunamente, se ha perdido la posibilidad de hacerlo²⁶.

21. Aunque la supervisión de la Corte Interamericana tiene un carácter subsidiario, coadyuvante y complementario²⁷, la propia Convención dispone que la regla de agotamiento de los recursos internos debe interpretarse conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos, entre los cuales se encuentra aquél que consagra que el uso de esta regla es una defensa disponible para el Estado y por tanto deberá verificarse el momento procesal en el que la excepción ha sido planteada. De no presentarse en el trámite de admisibilidad ante la Comisión, el Estado ha perdido la posibilidad de hacer uso de ese medio de defensa ante este Tribunal. Tal como se señaló en el citado caso Reverón Trujillo, lo anterior ha sido reconocido no sólo por esta Corte²⁸ sino por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos²⁹.

22. En consecuencia, la Corte reitera que la interpretación que ha dado al artículo 46.1.a de la Convención por más de 20 años está en conformidad con el Derecho Internacional.

23. Asimismo, el Tribunal reitera que conforme a su jurisprudencia³⁰ y a la jurisprudencia internacional³¹ no es tarea de la Corte ni de la Comisión identificar ex officio cuáles son los recursos internos a agotar, sino que corresponde al Estado el señalamiento oportuno de los recursos internos que deben agotarse y de su efectividad. En el presente caso, el Estado debía precisar claramente ante la Comisión, durante la etapa de admisibilidad del presente caso, sus alegatos respecto a los recursos que, en su criterio, aún no se habían agotado. Al respecto, el Tribunal reitera que no compete a los órganos internacionales subsanar la falta de precisión de los alegatos del Estado³².

24. Por lo anterior, la Corte desestima la excepción preliminar”.

Conclusión.

Los derechos humanos de petición y de petición internacional son derechos civiles, que benefician a personas o a grupos de personas, teniendo naturaleza absoluta (parcialmente el primero y totalmente el segundo), y se encuentran explícita o tácitamente reconocidos tanto por el derecho internacional de los derechos humanos (universal e interamericano), como por el derecho interno venezolano, pudiendo ser protegidos directamente, o de manera indirecta, dado el carácter interdependiente de los derechos humanos.

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En materia ambiental resulta preciso evitar que se produzcan daños y perjuicios a los ecosistema, al ambiente en general y a los bienes ambientales como la atmósfera, el suelo, las aguas, la fauna, la flora, etc., pues si bien el derecho ambiental prevé la reparación de tales daños y perjuicios, ello no siempre es posible técnica ni financieramente¹. En efecto, el derecho ambiental posee una naturaleza esencialmente preventiva.

Así, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo², documento trascendente que contiene los principios rectores del derecho ambiental internacional e interno a cada Estado, nos habla entre otros aspectos del derecho humano al ambiente, del derecho a la información y a la participación ciudadana, de la evaluación de impacto ambiental, del derecho al desarrollo sostenible, y también de la reparación del daño ambiental³, y más importante aún, de lo que es el pilar fundamental del derecho ambiental y garantía del derecho humano a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que es el principio “in dubio pro natura”⁴ (en caso de duda se debe decidir a favor de la naturaleza), combinación del principio de prevención y del principio precautorio.

En función de esto, en cuanto concierne a las obligaciones internacionales de los Estados, derivadas de una serie de tratados y convenciones internacionales, y también por mandato de las legislaciones internas de cada país, la variable ambiental, mediando el indefectible estudio de impacto ambiental, habrá de prevalecer sobre toda otra consideración a la hora de la toma de decisiones (prevención); y, la falta de certeza científica acerca de los posibles efectos adversos al ambiente, no podrá alegarse como razón suficiente para no adoptar medidas preventivas (precaución).

II. La normativa jurídica venezolana como caso de muestra:

El hecho de que la Constitución de 1999 en su artículo 127 consagre el derecho de las generaciones futuras, como de la presente, a la protección del ambiente, de suyo le imprime ese carácter preventivo al indispensable actuar de la generación actual. Y si con ello observamos que el mismo dispositivo reconoce el derecho humano individual y colectivo a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, es obvio que la contrapartida está en el deber del Estado de proteger el ambiente, evitando o minimizando⁵ los posibles daños ambientales.

Así, dentro de este orden de ideas, luego de que el artículo 129 exija obligatoriamente la información, consulta y participación ciudadana en la gestión del ambiente y la ordenación del territorio, el artículo 130 consagra la obligatoriedad de los estudios de impacto ambiental y socio cultural, para todas las actividades susceptibles de generar daños a los ecosistemas, de modo que no se puede autorizar la realización de tales actividades sin haber previamente analizado todo lo ligado a la variable ambiental.

Por su parte, la Ley Orgánica del Ambiente de 2006, en su artículo 4, establece dentro de los principios para la gestión del ambiente: la prevención: “Medida que prevalecerá sobre cualquier otro criterio en la gestión del ambiente”, y la precaución: “La falta de certeza científica no podrá alegarse como razón suficiente para no adoptar medidas preventivas y eficaces en las actividades que pudiesen impactar negativamente el ambiente”.

III. La realidad acerca de la prevención y precaución ambiental en Venezuela:

Fuera de las previsiones constitucionales, legales y reglamentarias que existen formalmente vigentes en Venezuela, es lo cierto que no tienen en la realidad ninguna incidencia práctica, siendo de total ineficacia normativa.

La razón de esto estriba en que en el país existe un régimen autoritario completamente divorciado del Estado de de Derecho, y sin Poder Judicial independiente, siendo además el gobierno el ejecutor directo, o a través de empresas públicas o de concesionarias extranjeras (rusas y chinas sobre todo), de las actividades económicas de mayor impacto ambiental, sobre todo en cuanto respecta a la explotación de hidrocarburos y a la minería.

Quizás hoy en día el ejemplo de mayor envergadura venga dado por el ecocidio que está devastando grandes zonas de la Orinoquía Amazonía venezolana, por la ejecución sin verdaderos e independientes estudios de impacto ambiental ni consulta con las comunidades indígenas presentes, de la minería a gran escala en el denominado Arco Minero del Orinoco⁶.

IV. Una mirada al mundo para ver el respeto de la prevención-precaución:

Ilustremos el acatamiento de estos principios con un caso ocurrido en Chile (Isla de Chiloé en el Seno de Reloncaví, Océano Pacífico), con ocasión del vertido al mar el 11 de marzo de 2016, con autorización de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante y el aval del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, pero sin intervención del Ministerio de Salud y del Ministerio del Medio Ambiente, de 9.000 toneladas de salmones en descomposición.

Frente a ello un grupo de pescadores ejerció una acción constitucional de protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, reconocido por la Constitución chilena, acción judicial que fue admitida por la Corte Suprema en vista de la violación de la normativa jurídica ambiental y sanitaria, acordando en su sentencia del 22 de mayo de 2018⁷, además de de la anulación de las autorizaciones administrativas, las medidas preventivas y correctivas a ser ejecutadas en dos meses, a fin de evitar riesgos de daños ambientales y para la salud. Se aprecia pues que las administraciones públicas desatendieron su obligación de prevenir y precaver los daños ambientales, pero la existencia de un Poder Judicial independiente remedió la situación restableciendo el Estado de Derecho.

En este caso se pudo apreciar del expediente administrativo que no hubo antecedente alguno demostrativo de que se haya analizado si el medio marino directamente afectado tenía o no suficiente capacidad de carga o capacidad autodepuradora para absorber tamaño vertido, sin daños.

Igualmente, se determinó que a pesar de que se tenía conocimiento acerca del aumento de temperatura del agua en los centros de cultivo de los salmones, susceptible de favorecer el desarrollo de la microalga de tipo Chatonella (marea roja) que consumiría el oxígeno y provocaría la asfixia de los peces, ninguna medida preventiva se tomó.

En el mismo orden de ideas, se detectó que no había certeza sobre la presencia o no en esa biomasa, de químicos nocivos a la salud y al ambiente.

Con todo esto resultó obvia la violación del Convenio sobre Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimiento de Desechos y Otras Materias⁸, al ignorarse el principio de precaución.

V. Conclusión:

Sólo una democracia con su Estado de Derecho y el correcto funcionamiento de sus instituciones en un medio de separación de poderes, puede ser garantía de gobernabilidad ambiental y del respeto pleno del derecho humano a un ambiente sano.

Sin democracia no puede haber prevención y precaución para la protección del ambiente.

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Es un hecho demostrado científicamente que existe la contaminación electromagnética, que no es sino uno de los diversos impactos ambientales derivados, por ejemplo, de las telecomunicaciones. No en balde se ha elegido una fecha, el 24 de junio de cada, para conmemorar el Día Internacional contra la Contaminación Electromagnética.

Dentro de los variados impactos ambientales generados por las telecomunicaciones, se aprecian:

* Generación de residuos sólidos (como equipos en desuso).

* Contaminación sónica o acústica, por incremento de los niveles de ruido.

* Cambios de uso del suelo según los planes urbanísticos o de ordenamiento territorial.

* Remoción y afectación de la cobertura vegetal.

* Contaminación paisajística o impacto visual.

* Daño al patrimonio cultural.

* Contaminación electromagnética de ultra-baja potencia, llamada Electrosmog. Y,

* Daño consecuencial a la salud¹.

Esos impactos ambientales son susceptibles de poner en peligro el disfrute del derecho humano a un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado y con él, en virtud del principio de interdependencia de los derechos humanos, se compromete el goce efectivo de otros derechos humanos como el derecho a la protección de la familia, el derecho a la intimidad o privacidad, el derecho a la salud y el derecho de propiedad, sin pretender ser exhaustivos.

Caso de estudio de repercusión internacional:

Hemos tomado, entre diversos casos reales, este que resulta de conceptos útiles para mejor entender la problemática ambiental al respecto, y las circunstancias que deben ser probadas para que haya violación de derechos humanos:

1. Hechos:

En terrenos por donde pasa desde 1960 una línea de alta tensión de 110 kV, transportando corriente alterna a una frecuencia de 50 Hz, fueron edificadas unas viviendas cuyas licencias de construcción se aprobaron en 1989, siendo terminadas y habitadas en 1999. Esto, en Moldavia.

Algunos de los propietarios de estas viviendas. quienes se vieron severamente afectados en su salud con afecciones cardíacas, cáncer y/o hipertensión arterial, ejercieron en 2004 un recurso judicial en contra tanto del operador de la red eléctrica, como del ayuntamiento, a objeto de lograr la modificación del trazado de la línea.

El tribunal desestimó el recurso e igual resultado se obtuvo ante el tribunal de apelación y luego ante el Tribunal Supremo de Justicia, fundamentalmente en aplicación de la teoría de la pre-ocupación.

2. Teoría de la pre-ocupación:

Acorde con esta teoría, surgida en el inicio del derecho civil ambiental de la responsabilidad, frente a situaciones en las cuales puedan encontrarse personas afectadas por la proximidad de actividades económicas causantes de molestias o contaminación, será preferente la posición del pre-ocupante. Es decir, en caso de conflicto se decidirá siempre a favor de quien haya ocupado primero en el tiempo el espacio físico o territorio como vecino (quien haya llegado primero prela).

La idea parte de una lógica elemental: si una persona planea vivir en un lugar en la vecindad o zona de influencia de, por ejemplo, un aeropuerto, una porqueriza, puede optar por renunciar a esa idea o ejecutarla, caso en el cual no puede luego quejarse del ruido, contaminación, malos olores, etc., pues como buen padre de familia sabía a lo que se exponía, debiendo asumir las consecuencias. Distinto sería si las condiciones variaran empeorando las molestias.

De igual manera, si los manejadores de un aeropuerto, una porqueriza, una planta de tratamiento de desechos, etc., pretenden instalarse en la vecindad o proximidad de viviendas, las personas potencialmente afectadas por esas actividades económicas a diversos títulos contaminantes podrán exitosamente hacer oposición con ocasión del estudio de impacto ambiental.

En este caso el trazado operativo de la línea data de 1960, mientras que las viviendas fueron autorizadas en 1989 y terminadas de construir y habitadas en 1999.

3. Tribunal Europeo de los Derechos Humanos:

En 2005 los interesados acudieron al sistema europeo de protección de los derechos humanos, alegando la violación del artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales², y del artículo 1 de su Protocolo 1³, en virtud de que sus afecciones de salud habrían sido causadas por la exposición a la contaminación electromagnética, en razón de que las autoridades locales aprobaron la construcción de sus viviendas dentro de la zona de protección de 20 metros alrededor de las líneas de alta tensión, en violación de la normativa técnica y sanitaria moldava aplicable.

Sin embargo, a juicio de la jurisdicción europea, en su sentencia de 2018⁴, el simple hecho de haber irrespetado la normativa técnica no basta por si solo para que se configure la violación del artículo 8 del Convenio, pues es menester demostrar la ocurrencia de otros extremos, empezando por la prueba de haberse sobrepasado el umbral mínimo de gravedad, en cuanto a la intensidad y duración de la exposición y sus efectos físicos o psíquicos.

En tal sentido, el Tribunal constató que no se demostró que la intensidad del campo eléctrico haya representado un riesgo real para su salud. Mas bien las mediciones hechas reflejaron estar por debajo del límite de 5kV/m recomendado por la OMS. Y en cuanto a la intensidad del campo magnético no hubo medición alguna.

Es verdad que se probaron las afecciones cardíacas y el cáncer, pero se evidenció que los diagnósticos médicos fueron hechos antes de terminar la construcción de las viviendas, en 1999, de lo que se concluyó que, en este caso, no existió un vínculo de causalidad entre la exposición al campo electromagnético cuestionado y la aparición de esas enfermedades, por lo que no hay violación del derecho a la protección de la vida privada y familiar.

Y, por lo que respecta al derecho de propiedad, el Tribunal asumió que, en ausencia de pruebas, se presume que los reclamantes estaban en conocimiento de la existencia de la línea de alta tensión, y por tanto de las posibles restricciones o interferencias que pudieran afectarlo.

Se acogió así, sin mencionarla, la teoría de la pre-ocupación.

Caso de estudio de alcance municipal en Venezuela:

En 2015, la empresa manejadora de un hotel ubicado en zona turística en el Estado Mérida formuló una denuncia ante las autoridades del Municipio Santos Marquina, tendente a la paralización y demolición de la construcción de una antena de telecomunicaciones de más de 20 metros de altura y su base de concreto, por causar obstrucción de las visuales del paisaje natural, reducción o pérdida de los valores escénicos del sitio, y disminuir el potencial turístico, incurriendo además en violación de la Ordenanza de Zonificación, donde se adjudica a ese espacio el uso turístico-recreacional, sin que haya compatibilidad.

La denuncia se basó en el derecho humano a un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que en la Constitución implica el deber del Estado, con la activa participación de la sociedad, de garantizar un ambiente libre de contaminación; y en el carácter de delito ambiental que conlleva el irrespeto de los planes de urbanismo y de ordenación del territorio, particularmente en zonas montañosas, según la Ley Penal del Ambiente, como también la emisión de autorizaciones sin previo estudio de impacto anbiental.

Las autoridades municipales acogieron la argumentación y procedieron en consecuencia, frente a lo cual la empresa de telecomunicaciones ejerció un recurso administrativo, produciéndose la decisión denegatoria ese mismo año 2015, esencialmente con fundamento en la carencia de la permisología para la construcción, por lesión a las normas de ordenación territorial.

Es interesante la decisión pues se hace la ponderación entre intereses constitucionalmente tutelados, como lo son la actividad turística, la protección del ambiente, la libertad económica, la propiedad y el desarrollo de las telecomunicaciones, concluyendo en que su coexistencia depende del respeto de la normativa respectiva, especialmente de los planes de ordenación del territorio.

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Antes de entrar al análisis del punto, lo primero que conviene nuevamente denunciar es la violación del principio de una administración pública al servicio del ciudadano y del derecho a la tutela judicial efectiva por el desacato al principio de celeridad y el sucesivo retardo judicial. Veamos: el recurso jerárquico se ejerció en 2006 y se decidió en 2008; el recurso de revisión se consignó en 2008 y se decidió en 2010; el recurso contencioso tributario se incoó en 2010 y se sentenció en 2015; la apelación se formuló en 2015 y la sala sentenció en 2018. Es decir, cuatro años en la sede administrativa y ocho años en la sede judicial, para un bochornoso total de doce años de litigio.

Ahora bien, entrando al punto, tenemos que el contribuyente ejerció su recurso jerárquico sin estar asistido o representado por abogado, ni por otro profesional afín al área tributaria, como era (y sigue siendo) exigido por el Código de 2001 (artículo 143), por lo que la administración tributaria lo declaró inadmisible según lo pautado por ese Código (artículo 250.4).

El contribuyente pidió la revisión de la decisión y luego recurrió judicialmente la negativa, aduciendo la vulneración de los principios de culpabilidad y de presunción de inocencia.

En definitiva, no obstante la sala haber anulado la sentencia apelada por incurrir en incongruencia negativa al no pronunciarse sobre la medida cautelar pedida, terminó ratificando la visión impugnada del tema que nos ocupa, en el sentido de considerar que la exigencia procesal, so pena de inadmisibilidad del recurso jerárquico, de estar asistido o representado de abogado u otro profesional afín al área tributaria, no sería inconstitucional, sino más bien una garantía del derecho al debido proceso, partiendo para ello de la lectura del artículo 49 constitucional, en la parte que expresa: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”.

Indica el fallo que: “tal requisito es un desarrollo del texto constitucional y más bien el que esté asistido de un profesional del derecho o afín al área tributaria configura una garantía para el particular en la defensa de sus derechos, que redundará en su propio beneficio. A esto se aúna el hecho de que tales causales de inadmisibilidad pueden ser consideradas como los límites o excepciones que la ley ha establecido para el ejercicio del referido recurso”.

Obviamente se trata de una interpretación contraria a los fundamentos de los derechos humanos, claramente alejada del principio pro homine, del principio pro actione, del principio “in dubio pro libertas”, del principio del “favor libertatis” y del principio de progresividad de los derechos humanos.

Es verdad que el derecho al debido proceso implica, entre otros elementos trascendentales, que la persona interesada pueda efectivamente defenderse, en conocimiento pleno de los derechos que le asisten, disfrutando de audiencia, pudiendo alegar, probar, controlar las pruebas, impugnar, etc. Empero, ello no quiere indefectiblemente decir que ese derecho requiera necesariamente estar asistido o representado por abogado u otro profesional afín al área tributaria.

Así, si actuamos imparcial y objetivamente hablando y de esa forma analizamos el libelo del recurso jerárquico, veremos que el mismo se encuentra sólidamente fundamentado en argumentos de naturaleza jurídica y económica, que no mejorarían por el solo hecho aislado de contar con la firma de un abogado o de un profesional afín al área tributaria. El recurrente entonces, al menos en esa primera fase de redacción y consignación de su escrito impugnatorio, pudo defenderse, y si no lo logró después (“en todo estado y grado de la investigación y del proceso”), ello no se debió a la falta de asistencia o representación, sino al hecho de que a pesar de una “sustanciación” de dos años, la administración tributaria no le dio oportunidad para probar, y sin más se declaró inadmisible el recurso!!!

En otras palabras, el contribuyente estaba bien defendido por si mismo en esa fase inicial, y de haber habido sustanciación y de él estimarlo necesario, habría buscado asistencia o representación, pero no se le brindó la oportunidad. De hecho, para peor, la sentencia afirma que la figura garantista del “despacho saneador” o del “despacho subsanador”, que integra la noción de derecho preventivo, prevista en el artículo 154 del citado Código, no se aplica a los procedimientos administrativos impugnatorios.

El derecho al debido proceso en su interpretación interdependiente con los demás derechos humanos, tiene como contenido esencial que el interesado pueda efectivamente defenderse, y esa consideración de saberse en situación de adecuada defensa es personal e integra el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. De tal manera que el interesado puede sentirse en condiciones de asumir su propia defensa, sin asistencia ni representación, y el órgano sustanciador habría de limitarse a sugerirle buscar un profesional adecuado, sin más.

No se trata de dar trabajo a abogados y otros profesionales…sino de tener la posibilidad de defenderse. El Estado Legislador no puede entorpecer la libertad de una persona exigiéndole buscar a un abogado u otro profesional afín al área tributaria, si además no existen servicios de asistencia pública gratuita en esas áreas, si la necesidad fuera el caso.

Desde otra perspectiva, contar con la asistencia o representación de abogado no conlleva ciertamente a una mejor defensa, pues el abogado podría ser civilista, penalista, etc. y no conocer el derecho tributario; y es obvio que el contador, administrador o economista podría desconocer la materia tributaria, y en conjunto con los licenciados en ciencias fiscales, si bien pudieran manejar como expertos los aspectos tributarios de fondo, no por ello asegurarían una defensa adecuada en el plano jurídico, siendo que el recurso jerárquico es un control de legalidad o de conformidad a derecho, que hace menester que el profesional domine, entre otros extremos, la teoría general del derecho, la teoría general del Estado, la teoría general del acto administrativo, la teoría general del procedimiento administrativo, la teoría de las nulidades, etc., incluyendo al respecto la doctrina, la legislación y la jurisprudencia.

En todo caso, lo cierto es que bien podría alguien conocer todas esas instituciones tributarias y jurídicas, incluso no siendo profesional de ellas, bien sea por ser estudiante, o por ser oficinista del área, o por haber trabajado en la administración tributaria, o por el roce permanente con ellas a lo largo de su desempeño económico o comercial, etc. Hablamos aquí de la experiencia de vida. Más sabe el diablo por viejo que por diablo reza el dicho popular.

En consecuencia, saber si la persona ha disfrutado o no del ejercicio pleno del derecho a la defensa, como parte del derecho al debido proceso, depende del análisis de sus argumentos y alegatos y del uso correcto del régimen probatorio, y no de la presencia aislada de la firma e identificación de uno de tales profesionales. Esto debería ser claro en un Estado de Justicia que aspira a una justicia de fondo, de mérito, sin formalismos inútiles (ésto obviamente aplicable a la sede administrativa).

Cabe así preguntarse cuál es el motivo cierto por el que el legislador exige tal asistencia o representación y cuáles las razones que llevan a esa sala a asumir como válido un requerimiento notoriamente inconstitucional, por restrictivo del derecho al debido proceso, en los términos expuestos.

Terminemos recordando que la ya vieja Ley de Abogados exige la asistencia o representación de abogados para poder actuar judicialmente, en todos los campos del derecho, a lo cual yo le aplicaría la misma solución: la declaratoria de inconstitucionalidad.

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Este índice es un instrumento de medición diseñado para ofrecer una imagen completa y detallada del apego al Estado de Derecho alrededor del mundo, en la práctica. Para ello, cada año entrevistan a miles de hogares y expertos en más de 100 países.

De esa forma, más allá de lo que pueda predicar la Constitución y leyes de los países, partiendo de lo que es la vida cotidiana y las experiencias ciudadanas, puede la persona interesada percatarse si en esa sociedad existe o no, en la realidad, un Estado de Derecho, vale decir, un régimen político de carácter democrático, un gobierno apegado a las normas jurídicas, con separación de poderes, una administración pública al servicio de la persona y un respeto aceptable por los derechos humanos, asegurado todo ello por un Poder Judicial independiente e imparcial.

Se analizan parámetros tales como los límites legislativos y judiciales al poder; acceso a la información pública y participación; corrupción; libertad de expresión, igualdad, privacidad, debido proceso, libertad asociativa, etc.; derechos laborales; controles; propiedad y expropiación; justicia civil y justicia criminal.

Para leer el informe completo haz clic AQUÍ

El resumen correspondiente a Venezuela esta en la página 151, y previamente esta la explicación acerca de la metodología y forma de leer las conclusiones.Conclusiones que como se ve dejan claramente establecida la ausencia de Estado de Derecho en la Venezuela de hoy.

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La Venezuela víctima del autoritarismo populista y su Ley “Constitucional” del Régimen Tributario para el Desarrollo Soberano del Arco Minero1 (del Orinoco):

Comenzando por el texto normativo venezolano, ya su nombre rimbombante propio de los usos de los regímenes autoritarios pone en evidencia su motivación populista.

Y ello ha de ser confirmado si recordamos que proviene de un ente ya internacionalmente reconocido como ilegítimo, y producto de la ruptura del orden constitucional y democrático venezolano, como lo es la fraudulenta asamblea nacional constituyente, herramienta del gobierno represivo, que inventa la figura de “ley constitucional” para usurpar las funciones del Poder Legislativo institucionalizado en la Asamblea Nacional legítimamente electa en 2015, único ente que en el Poder Nacional puede legislar en materia tributaria, acorde con el principio garantista de legalidad tributaria.

Ahora bien, antes de entrar en su contenido pertinente a nuestro tema, es menester recordar que la fiscalidad ambiental, tributación ambiental o derecho tributario ambiental constituye un instrumento más de la gestión pública del ambiente, destinada a asegurar el goce efectivo del derecho humano a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y las condiciones de vida digna indispensables para ello.

En este sentido, si bien la Constitución no menciona explícitamente la fiscalidad o tributación ambiental, ella encuentra cobijo en el reconocimiento del derecho humano al ambiente junto a la obligación estatal de garantizarlo (artículo 127), y en el principio de seguridad nacional de promoción y conservación ambiental sobre las bases del desarrollo sustentable (artículo 326), todo ello aunado, cuando se trata de la explotación de recursos presentes en territorios ancestrales indígenas, a sus derechos a información previa, a consulta y a los beneficios (artículo 120).

En otras palabras, se confió al legislador el dictado de las normas que desarrollarían la política de gestión ambiental, comprendiendo lo tributario. Empero, al remitirnos entonces a la Ley Orgánica del Ambiente de 2006 podemos lamentablemente observar que la única previsión al respecto tiene que ver solo con la posibilidad de establecer incentivos fiscales como las exoneraciones del pago de impuestos, tasas o contribuciones nacionales, estadales o municipales, para quienes hagan inversiones para la conservación ambiental (artículos 102 y siguientes).

Y dejando de lado otros ámbitos para insertarnos en el campo minero, pues esa es la temática abordada, conviene no olvidar que el espacio denominado Arco Minero del Orinoco fue concebido precisamente como una zona destinada por el gobierno, sin más, a la actividad minera y con un enfoque claramente extractivista y rentista, ignorando las principios de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, de la Ley Orgánica del Ambiente (especialmente en cuanto a estudios de impacto ambiental independientes y sujetos a participación ciudadana) y de la legislación nacional e internacional indigenista (notablemente en torno a la información y consulta). Esta conclusión se aprecia de su decreto de creación de 20162, eufemísticamente como “zona de desarrollo estratégico nacional”, cuyo artículo 4 indica “como objetivo prioritario, la creación de los estímulos necesarios para incrementar las capacidades de aprovechamiento de las potencialidades de los recursos minerales en el Arco Minero del Orinoco, en sintonía con las metas establecidas en el Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación”.

Obviamente se ignora la obligación constitucional (artículo 127) del Estado de proteger las “áreas de especial importancia ecológica”.

Y ello, en el marco del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regionalización Integral para el Desarrollo Socioproductivo de la Patria3, de contenido económicamente rentista y políticamente ideologizante hacia el socialismo, que menosprecia la previsión constitucional acerca de la ordenación del territorio pro gestión ambiental y su ley y planes de desarrollo, y que por cierto, en cuanto a lo tributario, únicamente prevé planes de estímulos y liberación y suspensión de tributos, particularmente en aduanas, impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado.

Y tratándose básicamente de la explotación del oro, si bien existe el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que Reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro y Demás Minerales Estratégicos4, nada más contiene previsiones sobre el pago de regalías de explotación sin afectación alguna a lo ambiental.

A esa conclusión igualmente se llega si se observa el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Minas5, que en lo tributario se dedica a regular el impuesto superficial por hectárea acordada y el impuesto de explotación.

No hay pues tributación o fiscalidad ambiental alguna

Pero, a todas estas, cuál es ese régimen tributario especialmente previsto para el Arco Minero del Orinoco? Es el de carácter ambiental?

Lamentablemente la respuesta es negativa, pues a más de insertarse en lo descrito anteriormente, se limita exclusivamente a establecer un régimen especialísimo en el dominio exclusivo del impuesto sobre la renta, para los enriquecimientos netos de fuente territorial obtenidos de la venta de oro al Banco Central de Venezuela o a otros sujetos autorizados, por parte de institutos públicos, corporaciones o empresas del Estado, empresas mixtas y alianzas estratégicas. De modo que se gravarán conforme lo disponga el Presidente de la República y en base a los siguientes supuestos: Cuando su capacidad de producción sea superior o igual a 16.000 Kg/año, o su capacidad de procesamiento sea superior o igual a 2.500.000 Ton/año; y, cuando su capacidad de producción sea menor a 16.000 Kg/año, pero mayor o igual a 1.600 kg/año, o su capacidad de procesamiento sea menor a 2.500.000 Ton/año, pero mayor o igual a 250.000 Ton/año.

Y, si la capacidad de producción es menor a 1.600 Kg/año, o la capacidad de procesamiento es menor a 250.000 Ton/año, el Presidente de la República fijará la tarifa impositiva.

Por otro lado, entre diversos puntos donde se encuentran formas de pago y exoneraciones, el documento prevé condiciones a cumplir para poder disfrutar de este régimen especial que se traduce en el pago de menor cantidad de impuesto con el correspondiente sacrificio fiscal, tales como destinar en el ejercicio inmediato siguiente a aquel en el que se genera el hecho imponible, el 100% de la diferencia del impuesto que le hubiese correspondido pagar, entre otras cosas aparentemente alternativas, a la inversión en protección y saneamiento ambiental, y cumplimiento estricto de las normas jurídicas en materia de protección del ambiente.

No se trata entonces de fiscalidad o tributación ambiental, puesto que no se persigue propiamente inducir cambios de comportamiento hacia conductas menos perjudiciales para el ambiente, ni destinar la recaudación a un fondo especial de gestión ambiental. Tan solo se busca reducir la recaudación de ese tributo, en la medida en que haya inversión ambiental y cumplimiento de las normas ambientales, como ya ocurría en nuestras viejas de décadas leyes de impuesto sobre la renta.

Y no hay tributación ambiental pues no se persigue la internalización del costo ambiental, conforme al principio “quien contamina, paga”.

La Galicia beneficiaria de la democracia proambientalista y su Ley 12/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas6:

Con un nombre nada pomposo y muy preciso, el Parlamento de Galicia, ejerciendo la potestad legislativa que le acuerda el Estatuto de Autonomía de Galicia, dictó esta ley por medio de la cual, cumpliendo con el principio de legalidad tributaria, se crearon, entre otros tributos, el impuesto compensatorio ambiental minero, debidamente desarrollado por la Orden de la Consejería de Hacienda de 18 de diciembre de 2017 por la que se establecen las Normas de Aplicación del Impuesto Compensatorio Ambiental Minero7.

Este tributo se encuentra establecido en el Capítulo III del Título I “Medidas Fiscales”, y como veremos representa un genuino caso de fiscalidad o tributación ambiental, conforme al régimen concreto en esta ley concebido, de carácter técnico, objetivo, sin palabrerío populista y con clara vocación ambientalista. Veamos:

Su Sección 1 “Disposiciones Generales” expresa que el impuesto compensatorio ambiental minero (ICAM) es un impuesto comunitario, directo, real, objetivo y orientado a una finalidad extrafiscal de carácter ambiental, dirigido a hacer cumplir las obligaciones de recuperación ambiental de los terrenos afectados por las labores mineras.

Por tanto, el texto legal prevé la afectación de su recaudación, deducidos los costes de gestión, a actuaciones de compensación y reequilibrio ambiental y territorial, paisajísticas y de desarrollo tecnológico minero.

Persigue entonces la internalización del coste ambiental

Sobre los elementos del ICAM, la Sección 2 comienza por definir el hecho imponible, como corresponde, el cual presenta dos supuestos:

 a) La alteración de la superficie o suelo como consecuencia de la extracción a partir de las concesiones de explotación de minerales metálicos industriales y metales preciosos, presumiéndose cumplido durante la vigencia temporal de la concesión, aunque la misma se encuentre en suspensión temporal.

 b) El depósito o almacenamiento en vertederos públicos o privados de residuos mineros procedentes de la extracción o derivados del proceso de beneficio, de los minerales metálicos industriales y metales preciosos, presumiéndose cumplido mientras no sea clausurado el depósito o almacén de residuos, aun cuando la actividad hubiese cesado.

Luego establece el período impositivo coincidente con el año civil, e indica que el devengo se producirá el 31 de diciembre de cada año, salvo en el último año de actividad.

Con respecto a los sujetos pasivos, la ley señala en calidad de contribuyentes a las personas físicas, jurídicas o entidades definidas por la Ley General Tributaria, que, bajo cualquier título, realicen las actividades constitutivas del hecho imponible del impuesto, aun cuando carezcan de la autorización administrativa correspondiente, caso en el cual se exigirá el impuesto, independientemente de la incoación del procedimiento sancionador.

Y como responsables solidarios, la ley incluye a las personas físicas, jurídicas o entidades dichas que: sean titulares de las concesiones mineras, cuando no coincidan con los que realicen las actividades constitutivas del hecho imponible; sean titulares de la correspondiente autorización administrativa del depósito o almacén de los residuos, cuando no coincidan con los que realicen las actividades constitutivas del hecho imponible; sean titulares de las instalaciones o terrenos en que se almacenen los residuos, cuando no coincidan con los que realicen las actividades constitutivas del hecho imponible; o transporten los residuos mineros, cuando no sea posible identificar la procedencia de los residuos.

Por lo que se refiere a la base imponible, la ley la define en estimación directa, así:

 a) En la alteración de la superficie o del suelo como consecuencia de la extracción de minerales metálicos industriales y metales preciosos, por la superficie total afectada por las explotaciones e instalaciones, expresada en unidades de superficie (hectáreas o fracciones) alteradas y no restauradas en la fecha de devengo.

 b) En el almacenamiento de residuos, por las toneladas depositadas o almacenadas de residuos sólidos y/o los metros cúbicos de volumen depositados o almacenados de residuos no sólidos a lo largo del periodo impositivo. El cómputo de la base imponible se realizará teniendo en cuenta el volumen inicial depositado o almacenado y el volumen incrementado, en cada período de liquidación.

En cuanto al tipo de gravamen y cuota tributaria, la ley dispone que la cuota tributaria viene determinada por la aplicación a la base imponible de los siguientes tipos de gravamen anuales:

 a) En la alteración de la superficie o del suelo como consecuencia de la extracción de minerales metálicos industriales y metales preciosos: Por cada hectárea o fracción de superficie alterada no restaurada: 12.500 euros.

 b) En el almacenamiento de residuos: Por cada tonelada o metro cúbico de residuo peligroso depositado o almacenado: 0’125 euros; por cada tonelada o metro cúbico de residuo no peligroso no inerte depositado o almacenado: 0’0125 euros; por cada tonelada o metro cúbico de residuo no peligroso inerte depositado o almacenado: 0’00625 euros. A los residuos generados en el proceso de beneficio del mineral se les aplicará un coeficiente de incremento de 1,2. Igualmente, a los residuos procedentes, en su caso, de fuera de Galicia se les aplicará un coeficiente de incremento del 1,5.

 Y en aquellos períodos impositivos que no coincidan con el año civil, la cuota resultante se prorrateará en función del número de días del período impositivo.

En otro orden de ideas, la Sección 3 prevé los detalles de aplicación del tributo: autoridad administrativa tributaria competente; potestad sancionatoria tributaria; la potestad fiscalizadora en cooperación entre los órganos administrativos competentes en las materias de minas, ambiente e industria; las obligaciones formales en cuanto a la presentación de declaraciones; el registro obligatorio de concesiones y de instalaciones de depósito o almacenamiento de residuos objeto de gravamen y de las características de las mismas; la obligación de presentar autoliquidación por cada una de las concesiones y por cada una de las instalaciones receptoras de residuos mineros que exploten, determinando la deuda tributaria correspondiente e ingresando su importe, en la forma, plazos y lugar, según los modelos y de conformidad con las instrucciones que establezca la consejería competente en materia de hacienda; la obligación de efectuar pagos a cuenta del importe de la deuda tributaria definitiva por aplicación del tipo de gravamen sobre la base imponible provisional acumulada desde el principio del período impositivo hasta el final del plazo al que se refiera el pago autoliquidando e ingresando su importe en la cuantía, condiciones, forma, lugar y plazos determinados en la orden de la consejería competente en materia de hacienda; y la recurribilidad de los actos administrativo tributarios de aplicación.

Finalmente, la Sección 4 de esta ley prevé la trascendental figura del Fondo Minero Ambiental y Paisajístico, llamado a canalizar las actuaciones de compensación y reequilibrio ambiental y territorial, paisajísticas y de desarrollo tecnológico minero, el cual se financiará, sin perjuicio de los demás recursos que en él se puedan integrar, con los ingresos obtenidos del ICAM, deducidos los gastos de gestión. Siendo su actuación dirigida especialmente a las zonas afectadas por las explotaciones mineras y los almacenes gestionados por los sujetos pasivos del ICAM.

De esta forma, la ley ilustra que el Fondo sufragará:

 a) Las actuaciones orientadas a la recuperación del medio natural y del paisaje, así como a la mejora de las condiciones socioeconómicas y del desarrollo sostenible.

 b) La promoción de la investigación, desarrollo e innovación de las técnicas mineras, así como de las propiedades, aplicaciones y mejoras de los productos mineros producidos en Galicia, encaminadas a la consecución de procesos mineros más eficientes desde el punto de vista ambiental y de productos más respetuosos con el medio.

 c) El refuerzo y la dotación de medios de seguridad, control y vigilancia de las explotaciones e instalaciones gravadas por el ICAM.

Conclusión:

Sirva este análisis comparado para que nuestro legislador venezolano, una vez recuperada la democracia y reinstaurado el orden constitucional y el Estado de Derecho, con preeminencia de los derechos humanos y pluralismo político, pueda dictar las leyes implementadoras de una verdadera fiscalidad o tributación ambiental protectora del ambiente y con ello propulsora de condiciones de vida dignas para todos los habitantes del país.

1. http://www.finanzasdigital.com/2018/01/gaceta-oficial-n-41-310-ley-constitucional-del-regimen-tributario-desarrollo-soberano-del-arco-minero/

2. http://www.juris-line.com.ve/data/files/3311.pdf

3. http://dctos.finanzasdigital.com/GOEN6151Decreto1425DSesarrolloSocioProductivoPatria.pdf

4. http://www.bod.com.ve/media/97487/GACETA-OFICIAL-EXTRAORDINARIA-6210.pdf

5. http://fpantin.tripod.com/index-62.html

6. http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/542655-l-12-2014-de-22-dic-ca-galicia-medidas-fiscales-y-administrativas.html

7. https://www.xunta.gal/dog/Publicados/2017/20171229/AnuncioCA01-191217-0001_es.html

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Introducción:

“L’État c’est moi” (“el Estado soy yo”), dijo el rey absolutista francés Luis XIV, conocido como el Rey Sol, a sus ministros, el 13 de abril de 1655, a objeto de dejar claramente establecido el carácter personalísimo de su poder, como detentador exclusivo de la soberanía, volviéndose una sola entidad su persona y la idea misma del Estado o incluso de la Nación.

Aunque con otras palabras, esta pretensión se encuentra totalmente presente en los regímenes autoritarios y totalitarios de todo signo (a lo cual no escapa el denominado “socialismo del Siglo XXI”), cuando sus voceros, desde los más altos niveles, incluido el dictador o autócrata de turno y sus acólitos inmediatos, al ser objeto de sanciones diplomáticas o económicas (sobre todos las últimas les duelen mucho), por parte de otros países o grupos de países, vociferan replicando que se ultraja la soberanía nacional y que se está sancionando (en nuestro caso) a Venezuela. Es decir, los absolutistas modernos también confunden sus personas y hasta sus patrimonios personales, con el Estado y la Nación.

Y nunca falta que arguyan que, como consecuencia de tales sanciones, el país está siendo objeto de “injerencia”, vale decir, de violación del principio de derecho internacional de no intervención en los asuntos internos de otros Estados, e incluso del principio de libre autodeterminación de los pueblos.

Esas reacciones viscerales las presenciamos marcadamente en los últimos meses de 2017 y lo que va de 2018, con ocasión, por ejemplo: de las sanciones impuestas notablemente por los Estados Unidos de América, el Canadá, la Unión Europea y varios países miembros, que implican la anulación de visas, prohibición de entrada, confiscación o retenciones de bienes inmobiliarios, cuentas bancarias, inversiones, etc.; y también de las sucesivas y crecientes manifestaciones de la comunidad internacional, dentro de las que destacan los informes del Secretario General de la Organización de Estados Americanos¹ y las Declaraciones del Grupo de Lima² (integrado por los cancilleres de Argentina, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú y Santa Lucía), que han denunciado la ruptura del hilo constitucional y del orden democrático en Venezuela, la violación sistemática de derechos humanos, la ilegitimidad de la susodicha asamblea nacional constituyente y particularmente la fraudulenta convocatoria a elecciones presidenciales anticipadas sin las garantías de libertad exigidas. Aunado ello a la reciente declaración de la canciller peruana, en la cual se retira la invitación formulada al gobierno venezolano, para asistir a la VIII Cumbre de las Américas³.

Y a los venezolanos que instan a que se produzcan esas sanciones y declaraciones les tildan de traidores (a muchos los persiguen policial y judicialmente o les perturban la salida del país), por propiciar la “injerencia”, e indican que por tanto son títeres del “imperio” y de intereses foráneos que promueven la “guerra económica”⁴ contra el país, y que el enemigo son los Estados Unidos de América y el “capitalismo mundial”. Empero, resulta curioso observar que no obstante su palabrerío o parafernalia panfletaria populista, si existiera una tal situación de agresión internacional contra el país, cómo es que se le suministra petróleo al pretendido “enemigo” y cómo es que poseen bienes de fortuna y cuentas bancarias en los territorios “enemigos”, a donde incluso se han mantenido viviendo sus familias y viajando con frecuencia???

Dice el juramento presidencial que si no cumple la Constitución, que el pueblo se lo demande…

II

Principio de no intervención en los asuntos internos de otros Estados:

El principio de derecho internacional de no intervención en los asuntos internos de otros Estados conlleva el deber de todo Estado de no incurrir en injerencia alguna, en cuanto concierne al manejo que otro Estado haga de sus propios intereses, al interior de sus fronteras.

Partiendo de ello, conviene precisar que no toda intervención en asuntos que involucren a otro Estado implica necesariamente la violación del principio de no intervención en los asuntos internos de ese otro Estado, pues hay temas en los cuales no estaríamos en presencia de “injerencia” toda vez que no se trata de asuntos “internos”, sino de aspectos que trascienden las fronteras, al poder afectar en su manejo las diversas situaciones de territorios, bienes y personas localizados en otros Estados; o de conceptos y valores universales⁵, propios incluso del “ius cogens”⁶, que han de ser tutelados en provecho de toda la humanidad.

En consecuencia, remarquemos que bien aclara el principio que el límite a la intervención, para que no se torne en ilícita injerencia, está en que se trate de asuntos realmente internos, como pudiera ser, ilustremos, la transformación de un Estado Centralizado en un Estado Federal o viceversa, o la definición de una política no discriminatoria de salud pública, o el contenido de un proyecto de ley discutido en el Parlamento del otro Estado, y un largo etc.

De modo que tan relevante principio resulta impertinente si se trata de actuaciones del Estado en asuntos, digamos, externos. Veamos:

En el campo del derecho internacional ambiental, ilustremos, si lo que presenciamos es que hay un Estado que, por ejemplo, como ocurrió con el Canadá, autoriza la instalación de una industria atmosféricamente contaminante en zona fronteriza, donde el viento sopla hacia el otro país, en este caso los Estados Unidos de América, nada obsta a que el Estado víctima inicie toda suerte de actuaciones diplomáticas y jurídicas, tendentes a evitar que se produzcan o a asegurar que se indemnicen daños en su territorio. Afortunadamente este asunto fue resuelto en laudo arbitral de 1941, Fundiciones de Trail⁷, mediando un principio recogido luego en la Declaración de Estocolmo de 1972 sobre el Medio Ambiente Humano, de la Asamblea General de las Naciones Unidas⁸.

Y yendo más lejos, al plano universal (humanitario)⁹, cuando en derecho internacional de los derechos humanos se establece la obligación del Estado de proteger y garantizar el goce efectivo de los derechos humanos y respetar la dignidad de la persona humana, ello no se limita solamente a la relación entre un Estado y la gente presente a diverso título en su territorio, sino que se extiende a la idea de que todo Estado es garante de la libertad, estando obligado a tutelarla, incluso en el supuesto en que las violaciones las esté cometiendo otro Estado en su propio territorio o en el territorio de terceros Estados.

III

Principio de libre autodeterminación de los pueblos:

Por otra parte, el principio de libre autodeterminación de los pueblos nada tiene que ver con el Estado en sí, como sujeto de derecho internacional, sino que atiende al derecho reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en diversas resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que tiene todo pueblo (entendido en sentido jurídico-político), en su condición de titular de la soberanía del país, de dotarse del régimen político, de la organización jurídica y del modelo de desarrollo económico, social y cultural que mejor le convenga, siempre que ello se haga respetando el principio democrático.

Así, si un Estado interviene el territorio de otro Estado, a objeto de ocuparlo o colonizarlo, tornando a sus habitantes o nacionales en súbditos, de manera de abrogar su Constitución y desconocer su voluntad, imponiéndole un régimen de subordinación, estaríamos en presencia de una grave lesión a este principio y derecho.

En cambio, si es el propio gobierno de un Estado o el de un tercer Estado, quien desconociendo la voluntad del pueblo, viola su Constitución, los derechos humanos y su soberanía popular, y otro Estado decide intervenir únicamente para derrocar ese gobierno (o hacerle salir del Estado invadido y ocupado) y restablecer la libertad, devolviendo el poder al pueblo de ese Estado, mediando el ejercicio de elecciones libres y universales de modo que la Constitución de la que se dotó recupere plena vigencia real, vale decir eficacia, y retirándose completamente, entonces no habría vulneración de este principio, sino que se estaría asegurando su goce efectivo y se restablecería la independencia. En casos así, bajo estas estrictas condiciones, la acción interventora se identificaría a una garantía del principio democrático. La intervención extranjera resultaría garantía del principio de autodeterminación del pueblo intervenido, previamente liberado del yugo despótico usurpador de su soberanía.

Esta última situación se vivió durante la Segunda Guerra Mundial, tanto en lo que concierne a la liberación de Francia de la ocupación nazi alemana y su títere del gobierno colaboracionista de Vichy, mediante una invasión liderada por los Estados Unidos de América e Inglaterra, junto al gobierno francés en el exilio presidido por el General Charles de Gaulle; como en lo relativo a la liberación de toda la Europa conocida luego como Occidental, incluida la parte oeste de Alemania, que luego de su ocupación por las potencias aliadas vencedoras los países afectados se beneficiaron de la ayuda económica para su reconstrucción mediante el Plan Marshall, y el simultáneo restablecimiento de la vigencia de las Constituciones de cada país, de modo que democráticamente cada pueblo decidiera su destino subsiguiente. Hubo pues intervención pero no injerencia.

Esto no pasó así por lo que respecta a los países de la llamada desde entonces Europa Oriental, incluida la parte este de Alemania, que al haber sido liberados de los nazis, fueron entonces ocupados y subyugados por la Unión Soviética, desde donde se manejaron sus gobiernos al antojo de Moscú hasta 1989, con la caída del Muro de Berlín. Hubo aquí total injerencia.

Más recientemente podemos apreciar otro ejemplo de intervención sin injerencia, pues luego de la acción militar extranjera y el derrocamiento del gobierno autoritario y narcotraficante las fuerzas se retiraron volviendo el pueblo al ejercicio democrático de su soberanía, cuando en 1989 los Estados Unidos de América entraron a Panamá y capturaron al dictador Manuel Noriega, desactivando su milicia personal, suerte de guardia pretoriana altamente represiva, asegurando luego que los panameños pudiesen ejercer su soberanía y autodeterminarse libremente.

IV

La intervención que no injerencia en la historia de Venezuela:

En nuestra historia podemos observar que con la intervención extranjera Venezuela contó con un importante apoyo para la consecución de su independencia.

Así, si analizamos primero el caso de Francisco de Miranda, tenemos que antes incluso de que volviese a nuestras tierras en su plan de precursor de la independencia, ya venía con experiencia en la lucha internacional por la libertad y el derecho de los pueblos a la autodeterminación.

En efecto, siendo aún Capitán del ejército español, en su condición de extranjero participó en la guerra por la independencia de los Estados Unidos de América (1775-1783), con la idea de hacer realidad la Declaración de Independencia de ese país y la Declaración de los Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776, ayudando de ese modo a la construcción de la primera (y excepcionalmente más estable) República del Constitucionalismo Moderno.

Posteriormente, unido al ejército británico comenzó sus acciones para liberar a los pueblos de América.

Concretamente en cuanto a Venezuela logró financiamiento de los Estados Unidos de América y apoyo logístico de Haití y Aruba, para su lamentablemente frustrada invasión de 1806. Desde Lóndres envió cuantiosas misivas a personalidades de Caracas, incitando a la independencia, lo cual indujo entre otros factores a la Junta Conservadora de los Derechos del Rey Fernando VII a convocar elecciones, resultando instalado el Congreso Constituyente de 1811, de cuyos personeros, nuestros padres civiles fundadores donde destacan Juan Germán Roscio, Francisco Isnardi y Francisco Javier Yanes, surgió la Declaración de los Derechos del Pueblo¹⁰, la Declaración de Independencia y la Constitución Federal de los Estados Unidos de Venezuela. Nació así nada menos que la tercera (aunque bastante inestable) República del Constitucionalismo Moderno.

Obviamente, estos acontecimientos provocaron el desconocimiento por parte de las autoridades coloniales españolas, concretándose la guerra de independencia (1811-1823), fenómeno en el cual jugaron un rol estelar las Legiones Británicas que fueron reclutadas por Simón Bolívar y Luis López Méndez, destacando Bolívar su desempeño decisivo en las Batallas de Boyacá y Carabobo.

No nos es pues extraña la intervención militar extranjera en el país, que no fue injerencia, pues se trató de restablecer la vigencia primero de la Constitución de 1811 y luego la de 1819, aprobadas en forma democrática por la representación al efecto libremente electa del pueblo venezolano, víctima de la agresión colonial española.

V

La intervención humanitaria:

Como veremos, los ejemplos citados de intervención extranjera acontecidos en la historia de Venezuela calificarían bajo la terminología actual, como supuestos de intervención humanitaria.

En este orden de ideas, tenemos que la intervención que no es injerencia, dados su móviles y objetivos, se ha venido conociendo con la calificación de “humanitaria”, pudiendo ser política, diplomática, económica y hasta militar, en la medida en que ella se practique cuando el gobierno del Estado objeto de la intervención viole de manera grave y masiva los derechos humanos (o ello ocurra por parte de un tercer Estado agresor y ocupante).

Por tanto, la misma tiene carácter coercitivo y se lleva a cabo sin el consentimiento del gobierno del Estado intervenido, lo cual permite diferenciarla de la denominada “acción humanitaria”, propia de las operaciones de paz, que indispensablemente requiere de ese consentimiento.

La intervención humanitaria se ha extendido tras el fin de la Guerra Fría (1989), pero siempre con el recelo de gobiernos como los de Rusia, China, Irán, Cuba y otros países que, dadas sus políticas autoritarias y alejadas de los derechos humanos, tanto al interior como en lo que concierne a su política extranjera, temen poder eventualmente ser objetivo de ella, directamente o contra los gobiernos de alguno de los países de sus áreas de influencia e interés.

Sin embargo, ello no ha sido óbice para que el tema de la intervención humanitaria haya avanzado tanto, que incluso hoy en día se habla de un “derecho de injerencia” (sería mejor catalogarlo de intervención) o “deber de asistencia”¹¹ en situaciones de crisis humanitaria¹², y del correlativo deber de aceptar la intervención, todo ello a título de los principios de cooperación internacional, progresivamente interpretados en función del principio del “favor libertatis” en beneficio de la humanidad.

En nuestro criterio se trataría de llevar al ámbito internacional, dentro del valor de la solidaridad entre los pueblos, lo que se conoce en derecho penal interno comparado como el delito de omisión de socorro a persona necesitada o en peligro. Es decir, que existe para todo Estado, en materia de derechos humanos, el deber de prestar socorro a todo pueblo que se vea agredido grave y sistemáticamente en sus libertades por la acción de su gobierno antidemocrático y represivo, o por la de terceros Estados ocupantes¹³.

VI

Tipos de intervención humanitaria:

a) Sistema de Seguridad Colectiva: Se trata de la aplicación de la Carta de las Naciones Unidas, en cuanto al tema de las medidas coercitivas en situaciones de “quebrantamiento de la paz”, lo cual exige una decisión de actuación no vetada en el seno del Consejo de Seguridad.

Aunque se ha logrado que las diferentes instituciones de Naciones Unidas asimilen las circunstancias de violación grave y sistemática de los derechos humanos dentro de un país a un supuesto de quebrantamiento de la paz, lo cual es un gran logro al no estar ello explícitamente establecido en el tratado, este sistema no ha sido siempre sencillo de llevar a la práctica, dados los intereses de las grandes potencias en su condición de miembros permanentes del Consejo de Seguridad (Estados Unidos de América, Francia, Inglaterra, Rusia y China), quienes gozan de derecho de veto. Empero, se ha podido implementar en casos muy graves como los de Somalia en 1991, la ex Yugoslavia en 1992 y Rwanda en 1994.

b) Intervención humanitaria unilateral: Como su nombre lo indica, supone que la intervención en un Estado es ejecutada por un Estado aislado o por una combinación al efecto de Estados, lo cual se ha explicado como ejecutoria de la obligación del Estado de proteger el goce efectivo de los derechos humanos, sea de sus nacionales, de poblaciones extranjeras o de cualquier grupo humano.

Al respecto hemos visto casos como la intervención de Israel en Uganda (Operación Entebbe) en 1976, para rescatar israelíes que viajaban en un avión de Air France secuestrado por terroristas palestinos; la criticada intervención de los Estados Unidos de América, Barbados, Jamaica y países miembros de la Organización de Estados del Caribe Oriental en Granada (Furia Urgente) en 1983, para derrocar a un gobierno instalado tras un golpe de estado, sostenido por la Unión Soviética y Cuba, y recatar la integridad de estudiantes norteamericanos; y, entre otras, la de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) en Kosovo en 1999, tendente a poner fin a la limpieza étnica llevada a cabo por los serbios contra los albaneses y otras minorías, generando desplazamientos masivos de refugiados.

Ahora bien, obviamente, este sistema llamado unilateral podría prestarse para abusos, y es por ello que la comunidad internacional ha sido rigurosa en cuanto a las condiciones que se exigen para que la intervención unilateral sea legítima, es decir realmente humanitaria, las cuales son:

1. Que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas no haya tomado medida alguna, agravándose la situación de vulneración grave y masiva de los derechos humanos, lo que le imprime un carácter extraordinario a la intervención humanitaria unilateral.

2. Que se hayan agotado todos los medios pacíficos, sean políticos, diplomáticos o sanciones de tipo económico.

3. Que las operaciones militares desplegadas respeten el principio de proporcionalidad.

4. Que la intervención sea limitada en el tiempo y en el espacio, lo cual quiere decir que se afecte la parte del territorio que sea realmente necesaria, y que dure el tiempo que sea menester para que se restablezca el orden democrático y constitucional del Estado afectado, acorde con el principio de libre autodeterminación de los pueblos.

5. Y que se informe en detalle de todo al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y a la organización internacional regional que corresponda, como por ejemplo la Organización de Estados Americanos (OEA).

VII

Venezuela y la pretendida injerencia actual o temida:

Como destacamos anteriormente, el gobierno autoritario venezolano declara que Venezuela esta siendo objeto de injerencia, en razón de las medidas políticas¹⁴ y diplomáticas¹⁵ y las sanciones económicas¹⁶ impuestas en los últimos meses a altos funcionarios del gobierno, militares y funcionarios de otras ramas del poder público como el Judicial, el Ciudadano y el Electoral que no gozan de la independencia prevista en la Constitución.

Además, en días recientes se ha comenzado a oír en medios de comunicación y en redes sociales acerca de una supuesta amenaza de intervención (invasión) militar, orquestada por los Estados Unidos de América y sus países aliados¹⁷.

Hemos aclarado antes que no toda intervención es injerencia, y ello conlleva a que se determine si Venezuela se encuentra o no en medio de una crisis humanitaria, con violación grave y sistemática de los derechos humanos, pues de ser ello así, y haberse agotado los medios pacíficos para solucionarla de carácter político, diplomático y económico sin éxito, estarían dadas las condiciones para una acción extranjera de carácter militar¹⁸, que entonces y si se respetan las demás condiciones dichas, no sería injerencia, sino la ayuda solidaria de otros Estados, para que el pueblo venezolano recupere su soberanía confiscada por un gobierno autoritario y represivo, violador sistemático de los derechos humanos y causante por ello de la crisis humanitaria agravada por la carencia de alimentos y medicinas y la extrema y cruel inseguridad.

VIII

Hay violación grave y sistemática de los derechos humanos en Venezuela:

Los derechos humanos, al decir de la Constitución de 1999, son el centro y razón de ser de todo el ordenamiento jurídico y político del Estado.

No solamente el artículo 136 prevé el principio de separación de poderes, sino que el artículo 2, en un claro iusnaturalismo universalista admitido en su exposición de motivos, declara que se trata de un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia que tras situar a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico y de la actuación estatal, reconoce la preeminencia de los derechos humanos sobre toda otra consideración.

Luego, en su artículo 3, asigna al Estado como fines esenciales la defensa y desarrollo de la persona humana y su dignidad, y el aseguramiento del goce efectivo de todos los derechos humanos.

Empero, sabemos que en Venezuela no se respeta el Estado de Derecho¹⁹ ni el orden democrático, y que más bien se vive en una situación crónica de ruptura del orden constitucional, como vimos ya nacional e internacionalmente reconocida; en un golpe de estado permanente o continuado ejecutado por el gobierno en connivencia con intereses extranjeros y motivaciones ilícitas, sin independencia del Tribunal Supremo de Justicia, del Defensor del Pueblo, del Consejo Nacional Electoral, con disolución fáctica de la Asamblea Nacional, ideologización y corrupción del estamento militar, todo imbuido dentro de una mascarada de aparente democracia que solo ha podido engañar o engatusar a las personas menos avisadas, cuyo principal ejecutor es la ilegítima y fraudulenta asamblea nacional constituyente que se pretende detentadora unificada de la soberanía popular originaria, y al servicio del gobierno y sus intereses foráneos.

Dentro de este orden de ideas, y sin pretender ser exhaustivos, sino únicamente para ilustrar la clara violación cotidiana de sus derechos humanos, sufrida inmisericordemente por los venezolanos en su tierra, quienes en consecuencia carecen del libre ejercicio de su derecho humano al libre desenvolvimiento de la personalidad, reconocido en el artículo 20 constitucional, observemos la siguiente muestra ilustrativa:

La violación del artículo 2 constitucional, pues lejos de respetarse la preeminencia de los derechos humanos, el discurso gubernamental tiende a privilegiar los intereses de una pretendida revolución socialista y bolivariana, sin fundamento ni soporte constitucional, lesionando también entre otros los valores superiores de libertad y pluralismo político, y con ello la esencia misma del excluido así Estado Democrático de Derecho.

La violación del artículo 3 constitucional, pues el Estado se desvió de su fin esencial de defensa de la persona humana y su dignidad y tutela de los derechos humanos, insisto, para privilegiar la susodicha revolución, vale decir, sobreponer los intereses del Estado por encima de los del ciudadano, que es lo propio de regímenes autoritarios y despóticos, fascistas o comunistas.

La violación del artículo 4 constitucional, consagrador de la figura de Estado Federal Descentralizado, toda vez que se asiste tanto al desmontaje financiero de las gobernaciones y legislaturas estadales, como a la implantación de uno de los modelos más férreamente centralizados de la historia del país, mediando leyes que han establecido la obligatoriedad, por ejemplo, de la planificación económica explícitamente centralizada.

La violación del artículo 5 constitucional, que hace descansar la titularidad de la soberanía en el pueblo, pues mediante la subordinación de las autoridades electorales y con lesión al derecho al sufragio al privar el voto de sus características de universalidad, libertad y proporcionalidad poblacional, se procede, entre otras cosas, a la instalación de una fraudulenta asamblea nacional constituyente, la cual se arroga el ejercicio del poder constituyente originario, desconociendo la separación de poderes y la voluntad popular.

La violación del artículo 6 constitucional, pues el gobierno no es democrático ni pluralista, sino excluyente, autoritario e ideologizado.

La violación del artículo 7 constitucional, ya que no rige el principio de supremacía de la Constitución ni el gobierno se subordina a ella, siendo una garantía de libertad.

La violación del artículo 20 constitucional, reconocedor del derecho síntesis de la libertad, es decir, del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, como consecuencia de la vulneración grave y sistemática de todo el elenco de los derechos humanos y sus garantías, como se aprecia.

La violación del artículo 21 constitucional, reconocedor del derecho a la igualdad y del principio de no discriminación, a múltiples títulos, sobre lo cual solo mencionaremos el caso de Rocío San Miguel y otras contra Venezuela, en el sistema interamericano²⁰, demostrativo de despidos de funcionarios públicos con motivo de sus opiniones políticas contrarias al gobierno, dada la implementación de medidas de exclusión y discriminación contra las personas que firmaron en apoyo a un referendo revocatorio presidencial en 2004, quedando probada la violación masiva del derecho a la libertad de conciencia, de los derechos políticos, entre otros.

La violación del artículo 25 constitucional, que establece la garantía de la nulidad de todos los actos emanados del poder público que sean violatorios de los derechos humanos y la responsabilidad de los funcionarios emisores y ejecutores, en vista de la sumisión y dependencia del Poder Judicial al gobierno, lo cual ha permitido incluso la inconstitucional denuncia de la Convención Americana de Derechos Humanos²¹, de la cual emerge la privación a los venezolanos de su derecho al amparo internacional, ex artículo 31 constitucional, al menos en el sistema interamericano, siendo que la acción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se había revelado realmente protectora frente a los desmanes del gobierno²².

La violación del artículo 26 constitucional, que reconoce el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, en términos de una justicia imparcial, independiente y pronta. Muchos son los estudios estadísticos que han sido publicados, por ejemplo por la organización no gubernamental Acceso a la Justicia²³, demostrativos de la parcialidad y subordinación con la que sentencia el Poder Judicial a favor del gobierno²⁴, sobre todo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo característico su retardo en decidir los juicios, salvo que el gobierno sea parte interesada.

La violación del artículo 43 constitucional, en cuanto al derecho a la vida, por las continuas muertes que acontecen a diario en el país, llenando las morgues cada fin de semana, sin perjuicio de las muertes provocadas por funcionarios de orden público al controlar manisfestaciones, sin que hayan consecuencias.

La violación del artículo 44 constitucional, que prevé el derecho a la libertad personal, derecho que es terriblemente lesionado a varios títulos: los detenidos sin orden alguna son dejados incomunicados, no se da información a familiares y abogados sobre su paradero, no se cumplen órdenes de excarcelación, etc.

La violación del artículo 45 constitucional, al promoverse la desaparición forzada de personas.

La violación del artículo 46 constitucional, relativo al derecho a la integridad física, psíquica y moral, puesto que impúnemente las personas ilegalmente detenidas suelen ser además sometidos a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; y no son tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

La violación del artículo 47 constitucional, protector del derecho a la inviolavilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, en vista de los recurrentes allanamientos a las residencias de las personas, particularmente disidentes políticos, sin orden judicial ni garantía alguna y con destrucción de puertas e intimidación de vecinos, generando pánico entre niños, niñas y adolescentes cuyo interés superior previsto en los artículos 75 y 78 constitucionales, se desvanece.

La violación del artículo 49 constitucional, reconocer del derecho al debido proceso, del principio de presunción de inocencia, de la garantía del juez natural y del principio de legalidad penal (“nullun crimen, nulla poena, sine lege”), a diversos títulos, donde destacaremos el irrespeto del contradictorio y de la celeridad en procedimientos administrativos; el uso de los medios de comunicación por parte del gobierno para sembrar en la sociedad la sensación de culpabilidad en cuanto a las personas disidentes políticos, o que el Código Orgánico Tributario (decreto ley del gobierno) establezca la posibilidad de ejecutar las sanciones antes de que queden definitivamente firmes los actos de imposición de las mismas; el enjuiciamiento de civiles manifestantes por parte de tribunales militares; y el dictado de normas penales no por ley del poder legislativo sino por decretos ley del gobierno.

La violación del artículo 50 constitucional, relativo al derecho al libre tránsito de personas y bienes en términos indefinidos y muchas veces fácticos, como ocurre con la retención o no renovación de pasaportes; no dejar salir del país a venezolanos con otra nacionalidad que desean usar sus pasaportes extranjeros; no pagar la deuda con aerolíneas que entonces han suspendido sus vuelos a Venezuela; el cierre de fronteras; la corrupción y retardo para la obtención de documentos y apostillas; las confiscaciones de facto ejecutadas por guardias nacionales en los terminales, sobre bienes de los pasajeros; el control cambiario.

La violación del artículo 57 constitucional acerca de la libertad de expresión, que ha implicado la ejecución de todas formas de excusas tendentes al cierre de emisoras radiales, plantas televisivas y diarios, y prohibición de transmisión de canales internacionales de noticias, cuyas líneas editoriales perturban al gobierno; o el dictado de la inconstitucional “Ley Constitucional contra el Odio”, no por el poder legislativo sino por la ilegítima asamblea nacional constituyente, que solo persigue la instauración de un proscrito régimen de censura. Recordemos que quien emplea propaganda que incita a la guerra es en realidad el gobierno, por ejemplo cuando descaradamente quien lo preside dijo que si se perdían los objetivos con los votos los ganarían con las armas… Y consecuencialmente la violación del artículo 58 constitucional, pues allí se prevé que la comunicación es libre y plural, teniendo toda persona derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura.

En interdependencia también con lo anterior, vemos la violación de los artículos 66 y 141 constitucionales, dado el irrespeto del principio de transparencia de la administración pública y del derecho a que los representantes rindan cuentas públicas, transparentes y periódicas sobre su gestión. Se aprecia que los entes públicos ni siquiera rinden los reportes periódicos de gestión a los que están constitucionalmente obligados, ni publican informes de interés general, como los datos de la economía y de la inflación a cargo del Banco Central de Venezuela²⁵.

Y en la misma línea se puede apreciar la violación del derecho a la información pública y de interés colectivo o difuso y el derecho de acceso a los archivos administrativos, contenido en los artículos 28 y 143 constitucionales, en interdependencia con la lesión del derecho de petición y obtención de oportuna y adecuada respuesta, previsto en el artículo 51 constitucional, cuando las personas no tienen acceso si quiera a los expedientes administrativos que los involucran ni obtienen respuesta a sus solicitudes, como se aprecia en un caso entre muchos en donde el poder judicial actúa en connivencia con el gobierno para entrabar el ejercicio de la contraloría social y demás formas de expresión de la ciudadanía, que tenía que ver con algo tan sensible como una denuncia de corrupción en el sector de la distribución de alimentos²⁶.

La violación del artículo 61 constitucional que reconoce la libertad de consciencia o de pensamiento, pues, solo a título meramente ilustrativo, todas las leyes del populistamente llamado “poder popular”, y la política gubernamental, condicionan toda la ayuda financiera y el soporte institucional a que las organizaciones estatutariamente persigan la instauración del socialismo, con lo cual se menoscaba igualmente el artículo 62 constitucional, que plantea el derecho a la participación ciudadana libre en los asuntos públicos, toda vez que tales organizaciones terminan siendo entonces simples apéndices gubernamentales para el clientelismo político. No se valora a la sociedad civil, la cual ha sido suplantada por estructuras dependientes del gobierno, llamadas del “poder popular”, como los dichos consejos comunales; no hay acceso a la información pública, sin lo cual no se puede participar.

Pero también, podemos ver la lesión de esa libertad de pensamiento en interdependencia con el derecho a la educación, mediando la violación entonces del artículo 102 constitucional, que exige que la educación, como servicio público, se fundamente en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática. Palmaria resulta la ideologización de los programas de estudio en todo el sistema escolar, favorable a la propaganda del gobierno y a su tergiversación de la historia.

La violación del artículo 63 constitucional relativo al derecho al sufragio, pues se aprecia como, por ejemplo, en la mascarada de elección de la ilegítima asamblea nacional constituyente²⁷ se menoscabaron características esenciales del voto, como el de ser libre, universal y directo, mediante la ejecución de un sistema sectorializado que socaba el principio de indivisibilidad de la soberanía, ello sin perjuicio de los sucesivos cambios en las circunscripciones electorales que vulneran el principio de representatividad proporcional, al determinarse circuitos que a pesar de tener menor población que otros, terminan con más escaños o representantes que aquellos.

La violación del artículo 64 constitucional que define que los electores son los venezolanos, y hemos presenciado como se han traído extranjeros particularmente asiáticos o de origen árabe o caribeño mal dotados de pasaportes y cédulas de identidad venezolanos, para hacerles votar a favor del gobierno. O también como se entraba de diversas maneras la posibilidad para los venezolanos en el exterior de votar en los consulados, los cuales no representan a las personas venezolanos sino a los intereses del gobierno.

La violación del artículo 68 constitucional en cuanto al derecho a manifestar, el cual es obstaculizado mediante la exigencia de permisos que han de ser dados por parte interesada, es decir, por entidades obedientes al gobierno; permisos además que son sistemáticamente negados cuando los manifestantes disidentes políticos desean llegar hasta las inmediaciones de los entes públicos contra los cuales desean expresar su descontento. Además, la Constitución prohíbe el uso de armas y sustancias tóxicas por parte de los funcionarios de control de las manifestaciones, pero igualmente éstos portan armas de fuego que incluso los hemos visto usarlas causando heridas y muertes en medio de la impunidad, y emplean sustancias irritantes cuya inocuidad o carácter no tóxico se encuentra lejos de estar establecido.

La violación del artículo 69 constitucional referente a los derechos de asilo y refugio, ya que a pesar de no tener noticias de que el gobierno haya negado asilo o refugio a alguien (aunque dudamos que alguien pueda tener en mente ser asilado o refugiado por un país en el estado de crisis humanitaria y represión gubernamental en que está), es lo cierto que desobedece el gobierno su obligación internacional y constitucional de respetar y garantizar el goce efectivo de los derechos humanos, al crear una situación crítica como la que el país atraviesa, impulsando a los venezolanos, ya no a migrar libremente (cerca del 10% de la población del país ha migrado en condiciones cada vez peores), sino a huir desesperadamente, pidiendo asilo en diversas democracias del mundo de forma progresiva, y saliendo masivamente por todas las fronteras en pos de refugio, lo que ha impulsado a Colombia y a Brasil a pedir asistencia internacional humanitaria para poder atender adecuadamente a miles de venezolanos menesterosos, refugiados en campamentos en condiciones deplorables, motivados por la esperanza de instalarse en un lugar donde disfrutar de la calidad de vida, los nutrientes y los medicamentos de los que han sido privados por la acción del gobierno. Hoy se habla de un verdadero éxodo que ya ha implicado la muerte de personas tratando de llegar en bote a las costas de Curazao.

La violación de los artículos 70, 71 y 72 constitucionales que aluden al derecho a la participación política y ciudadana por medio de la figura del referendo, especialmente de sus posibilidades consultiva y revocatoria. Primero toda vez que el país es centralizada y autoritariamente conducido por el gobierno, ejecutando políticas que han implicado cambios sustanciales incluso de orden cultural y sobre todo en cuanto al modelo económico y político, sin jamás haber convocado un referendo consultivo. Y segundo, pues hemos presenciado como el organismo dependiente electoral saboteó eficazmente la posibilidad de llevar a cabo un referendo revocatorio del mandato presidencial en 2016.

La violación del artículo 83 constitucional en cuanto al derecho a la salud, pues la política gubernamental ha hundido al país en la crisis humanitaria que padece, con escasez de medicamentos e insumos médicos, huida de médicos capacitados, graduación de supuestos médicos susodichos integrales comunitarios que carecen de adecuada preparación (que es también una estafa educativa para esos jóvenes), etc., todo lo cual se ha traducido ya en el resurgimiento de enfermedades infecciosas que hace años habían sido controladas, y en muertes de pacientes por ejemplo en áreas oncológicas o renales por falta de esos insumos.

La violación del artículo 115 constitucional relativo al derecho de propiedad, particularmente en cuanto concierne a la ejecución sistemática de susodichas expropiaciones, en realidad proscritas confiscaciones, por cuanto no ha habido declaración por sentencia judicial firme ni justa indemnización como lo exige la Constitución, confiscaciones que se han practicado desde hace lustros especialmente sobre tierras supuestamente improductivas y sobre empresas efectivamente productivas sobre todo en el renglón alimentario, en torno a lo cual jamás se ha rendido cuentas a la sociedad, ni hay transparencia alguna sobre su justificación o resultados. Lo que se sabe en los hechos es que esas empresas, que antes surtían el mercado con productos como café, leche, carne, pollo, etc., hoy en día no existen o están desmanteladas o destruidas. En interdependencia se ven lesionados los derechos a la alimentación, a la salud, a la integridad personal, a la información…

La violación del artículo 117 constitucional, acerca del derecho de todas las personas a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. Esto es realmente una burla para el venezolano de hoy que lea su ultrajada Constitución al confrontar su letra con la realidad que sobrevive día a día. Las personas no disponen de bienes ni servicios de calidad. Se obtienen solo los pocos bienes que se consiguen, sin libertad alguna de elección, siendo además generalmente de calidad baja y cuestionable en sus potenciales nutritivos si son alimentos. Servicios como el de la electricidad y el suministro de agua, dependientes del gobierno y a pesar de estar en un país con un maravilloso potencial hidroelectríco (del que se disfrutaba en el pasado), se ven cotidianamente expuestos a interrupciones sin que jamás haya responsabilidad en los administradores. Y sobre el trato digno y equitativo, lamentablemente vemos como se atropella a las personas que ya no salen a la calle a trabajar y conseguir un buen sueldo para comprar lo que deseen, sino a pelearse como perros por un hueso, para obtener una caja cuyo contenido es decidido por el gobierno…

La violación del artículo 187.3 constitucional, al haber sido la Asamblea Nacional, representante del pueblo legítimamente electa, privada de su función de control sobre el gobierno, por parte de un sumiso e ilegítimo tribunal supremo de justicia.

La violación de los artículos 187.6 y 317 constitucionales, al igualmente y de la misma forma haber sido la Asamblea Nacional, representante del pueblo legítimamente electa, privada de sus funciones de revisión y aprobación del presupuesto público nacional, de autorización o no de operaciones de crédito público y de creación y regulación de los tributos con vulneración del democrático principio de legalidad tributaria (“no taxation without representation”). Desde el Código Orgánico Tributario hasta las diversas leyes especiales tributarias, impuesto sobre la renta, impuesto al valor agregado, etc., han sido dictados y modificados a placer por el gobierno mediante decretos ley avalados por el sumiso e ilegítimo tribunal supremo de justicia.

La violación del artículo 229 constitucional que consagra la prohibición de elección como Presidente de la República de quien detente el cargo de Vicepresidente Ejecutivo, pues ello afecta la igualdad de oportunidades entre los candidatos presidenciales enturbiando el derecho a elegir, cuando en 2013 se eligió a quien preside el gobierno.

La violación del artículo 233 constitucional cuando quien preside el gobierno, en connivencia con el sumiso e ilegítimo tribunal supremo de justicia, desacataron la decisión de la Asamblea Nacional legítimamente electa de declarar el abandono del cargo de la Presidencia de la República, como tipo de falta absoluta. Esta norma es una garantía del principio democrático, que hace además respetar el principio de responsabilidad del gobierno.

La violación de los artículos 264 y 265 constitucionales que atribuyen a la Asamblea Nacional facultades para designar y remover los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia. Como sabemos, la Asamblea Nacional legítimamente electa destituyó a los magistrados que habían sido designados por la anterior legislatura en fase terminal, violando el procedimiento y desconociendo los requisitos necesarios de idoneidad, y sucesivamente designó los nuevos magistrados cumpliendo todos los extremos normativos. Empero, actuando como parte interesada y sin el decoro ético de inhibirse, los magistrados removidos sentenciaron la nulidad de su remoción, y además, por decisión de quien preside el gobierno se han tenido a los magistrados legítimamente designados como traidores a la patria, sufriendo privación de libertad y persecución, debiendo haberse establecido como Tribunal Supremo de Justicia en el exilio²⁸, con el apoyo de la Organización de Estados Americanos. Estos dispositivos son garantía del derecho a la representación política de los electores y del principio democrático dentro del equilibrio en el principio de separación de los poderes.

La violación del artículo 279 constitucional que confiere a la Asamblea Nacional la facultad para designar y remover al Fiscal General de la República y al Defensor del Pueblo, pues en desconocimiento de ello lo hizo la ilegítima asamblea nacional constituyente.

La violación del artículo 296 constitucional que exige que los rectores del Consejo Nacional Electoral no se encuentren vinculados a partidos políticos, siendo que las legislaturas anteriores siempre designaron en mayoría personas claramente afectas al gobierno y su partido.

La violación del artículo 339 constitucional, que como garantía de libertad limita los estados de excepción económica a un lapso máximo de 60 días con una única prórroga de otros 60 días, siendo que con el aval del sumiso e ilegítimo tribunal supremo de justicia se han dictado recurrentemente durante casi 2 años decretos de estado de excepción y prórrogas, que además han servido para usurpar la función legislativa y así dictar medidas permanentes de restricción y control de la economía, sin que por supuesto haya rendición de cuenta alguna sobre su eficacia, justificación y resultados, más allá del discurso propagandístico y populista.

La violación del artículo 339 constitucional, al haber sido la Asamblea Nacional, representante del pueblo legítimamente electa, privada de su función aprobatoria a no de la declaratoria de estados de excepción y sus prórrogas, por parte de un sumiso e ilegítimo tribunal supremo de justicia.

La violación de los artículo 347 y 348 constitucionales, con el aval de un sumiso e ilegítimo tribunal supremo de justicia, que llevó al gobierno a usurpar la facultad del pueblo vía referendo de convocar una Asamblea Nacional Constituyente, para luego con la ilegítima asamblea nacional constituyente enmarañadamente electa proceder a usurpar el poder constituyente originario, y también pervertir todo el sistema constitucional y democrático al irrumpir contra el principio de separación de poderes, y generar un gobierno autoritario e ilimitado. Cabe recordar que según esos dispositivos, aún en el caso de una Asamblea Nacional Constituyente legítimamente convocada y electa, ésta solo podría discutir y acordar un proyecto de nueva constitución a someter a la aprobación popular referendaria, y jamás intervenir en el desempeño de los poderes públicos constituidos²⁹.

Este pequeño y brevísimo recuento de la violación grave y sistemática de los derechos humanos en Venezuela es una simple muestra de lo que ha ha sido pormenorizadamente establecido por quien corresponde, es decir, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), al rendir en enero de 2018 su informe sobre la situación 2017 de los derechos humanos en Venezuela³⁰, dejando establecida la denunciada violación grave, masiva y sistemática de los derechos humanos en el país.

Por su parte, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sumamente preocupado por Venezuela le dedicó importante espacio de su informe anual sobre la situación de los derechos humanos en el mundo, rendido en marzo 2018, pidiendo que se investiguen las violaciones de derechos humanos en Venezuela³¹, donde destaca por cierto que “no se cumplen de ninguna manera las mínimas condiciones para unas elecciones libres y creíbles”.

Además, la Fiscal de la Corte Penal Internacional recientemente anunció el inicio de las investigaciones preliminares sobre la actuación del gobierno venezolano, tendentes a determinar la comisión de delitos graves contra los derechos humanos y delitos de lesa humanidad³².

IX

La posible intervención humanitaria en Venezuela en el marco de la Constitución:

Ya hemos precisado el entendimiento correcto de la expresión intervención humanitaria y establecido sus tipos y condiciones generales.

Igualmente hemos determinado que agotada la posibilidad de la intervención humanitaria global, pues ya se analizó el tema en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas sin que se haya tomado acción alguna, queda abierta la posibilidad de la intervención humanitaria unilateral (de uno o varios Estados), ya que se encuentran cumplidas las condiciones previas evocadas exigidas, a saber, 1) el agotamiento de todos los medios pacíficos en el plano internacional, políticos, diplomáticos y sanciones económicas a los funcionarios de gobierno; a lo cual habría también que adicionar 2) el agotamiento de todos los medios pacíficos en el plano nacional, puesto que de nada han servido las multitudinarias manifestaciones pacíficas que más bien han sido salvaje, brutal y mortalmente reprimidas, ni los intentos de ejercicio del periodismo crítico independiente, como tampoco las posibilidades reales de poner en práctica el derecho preconstitucional a la rebelión³³, por intermedio de la figura de la desobediencia civil, de la desobediencia tributaria, y del desconocimiento, ex artículo 350 constitucional, de “cualquier régimen, legislación o autoridad que contraríe los valores, principios y garantías democráticos o menoscabe los derechos humanos”, lo cual solo ha obtenido persecución, privación de libertad y sanciones para los ciudadanos; y, 3) la grave y sistemática violación de los derechos humanos.

Y evidentemente, iniciada y concluida la intervención humanitaria, sería menester, para que resulte válida y legítima, que se respete el principio de proporcionalidad, que se limite en el tiempo y en el espacio, restableciendo el orden democrático y constitucional del Estado, y que se informe en detalle al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y a la Organización de Estados Americanos.

Ahora bien, resulta fundamental que la intervención humanitaria, habiendo la posibilidad de ello, como la habría, siga la ruta de la Constitución. Veamos:

Recordemos que la Asamblea Nacional legítimamente electa por el pueblo en ejercicio de su derecho a la libre determinación, dada la crítica situación humanitaria en el país, aunada a la ausencia de acción gubernamental acorde con la idea de superarla honestamente, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales declaró el abandono del cargo del Presidente de la República a principios de 2017³⁴, lo cual implica un supuesto de falta absoluta del cargo, que conlleva a la necesidad de proveer el cargo nuevamente, lo cual no podía hacerse mediante la convocatoria de elecciones presidenciales toda vez que ya había transcurrido más de 4 años del período constitucional, sino entregando la presidencia la Vicepresidente Ejecutivo por el resto de ese período.

Esa solución no era satisfactoria, en razón de que ello no implicaría un cambio de gobierno y de la desastrosa política gubernamental, pero había una solución: que la Asamblea Nacional hiciera uso de su atribución constitucional de emitir un voto de censura con subsiguiente remoción del Vicepresidente Ejecutivo, lo cual habría dejado acéfalo al gobierno.

Por supuesto que el gobierno se sirvió de su sumiso e ilegítimo tribunal supremo de justicia, para desconocer la decisión de la legítima Asamblea Nacional de declarar el abandono del cargo e igualmente lo habría hecho con la del voto de censura.

No sabemos los móviles de quienes dirigen la legítima Asamblea Nacional que los llevaron a no continuar con la aplicación de la Constitución en salvaguarda del derecho del pueblo a su libre autodeterminación, al haber dejado esa iniciativa así, y además continuar llamando presidente y tratando como tal al afectado, por ejemplo exigiéndole que le envíe su informe anual, el proyecto de ley de presupuesto, etc.

Lo que sí sabemos es lo que habría podido haber hecho en el marco constitucional: una vez establecido el vacío en la conducción del gobierno del modo indicado, habría podido designar un presidente interino, el cual tendría que haber formado un gobierno de esa forma legitimado y en el exilio obviamente, para evitar su detención, contando entonces Venezuela con un gobierno y un Tribunal Supremo de Justicia legítimos en el exilio.

Antes o durante la ejecución de semejante plan restablecedor de la democracia y la Constitución, también habría podido remover a los rectores del Consejo Nacional Electoral y designar otros que tendrían que haberse establecido en el exilio, e igual con los ilegítimos fiscal general de la república, defensor del pueblo y contralor general de la república, mientras el legítimo Tribunal Supremo de Justicia en el exilio declaraba la nulidad de la ilegítima asamblea nacional constituyente y todas sus actuaciones, así como la nulidad de todas las actuaciones gubernamentales posteriores a la declaratoria del abandono del cargo presidencial, incluso en el área militar.

En este escenario sin duda legítimo y constitucional, con el cual no contó Charles De Gaulle, como jefe del gobierno francés en el exilio, al pedir la intervención humanitaria de los Estados Unidos de América y de Inglaterra para liberar a su país del ocupante nazi y del gobierno ilegítimo colaboracionista de Vichy, durante la Segunda Guerra Mundial, para citar un ejemplo ya evocado, ese gobierno en el exilio podría solicitar la intervención humanitaria (que no invasión) y estar en la esfera más alta de la toma de decisiones y ejecución de las mismas, a objeto de liberar a Venezuela de la sutil pero efectiva ocupación extranjera cubana y de su gobierno colaboracionista usurpador y violador de los derechos humanos.

Y en el tiempo entonces prudencial, bajo la conducción del gobierno interino y de los legitimados poderes públicos judicial, electoral y ciudadano, por la acción de la legítima Asamblea Nacional, cuya legislatura terminará en enero de 2021, restablecer la vigencia del orden constitucional de 1999, en plena separación de poderes, hacer realidad las garantías democráticas y proceder sin mayor tardanza a la convocatoria de elecciones presidenciales libres, contando así con un árbitro imparcial legítimo designado por esa legítima Asamblea Nacional.

Contribución a la reflexión y al análisis crítico de la brutal, engañosa y falaz propaganda gubernamental.

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